2月10日，仲裁委员会收到江苏华源一份落款为2月4日的《答辩兼反请求申请书》，11日仲裁委员会开始把材料转寄给丰原。

14日，金鼎所收到材料后，感到问题严重，没有想到对方找出这么多问题。

原来华源新请了一名代理律师段天慧，严律师是法律界着名的缠讼高手，一个地址之战已经把金鼎所累坏了，可段律师更是缠讼大师，段大师起草的这份材料，充分展示了顶级缠讼大师的才华，通过胡搅蛮缠、无中生有，把简单的问题复杂化，目的是以攻为守、反客为主。

《答辩兼反请求申请书》

……

特别声明：

贵委员会已于2003年12月22日做出申请人RT公司具有本案主体资格的决定，鉴于注册地址属于章程的绝对记载事项，是经过政府审批过的重要内容，本答辩人在尊重贵委员会决定并在此基础上进行我方答辩和反请求的同时，继续保留我方的异议。

答辩与反请求：

1．EA与RT的转让行为无效，驳回其全部仲裁请求；

2．将合同第9条第2款第4项中EA享有的股权比例由28.6%调整为1997年股份重组前的12.6%；将第9条第2款第1项江苏华源的股权比例由42.05%调整为重组前的53.93%（包括我方后来转让给新兰公司的2%的股权）；

3．2002年8月20日对合营公司章程第16条和合同第13条的修改中关于放弃优先购买权的约定无效，恢复其修改前的条文约定；

4．裁定EA与RT承担全部仲裁费用和律师费用。

事实与理由：

一、EA受让RT股份的目的在于控制江山制药，它们与江苏华源的股权转让纠纷本质属于控股权之争

2002年8月20日成都会议董事会上，EA与RT以规范法律文件为由，动议修改合同和章程，将合同第13条和章程第16条关于出资额的转让，无论是内部转让还是外部转让都要经过其他合资各方同意改为……

显然，EA与RT为通过转让取得控股权而取消合同和章程规定方面的限制。

2002年9月30日，香港联交所信息披露：中粮集团、江苏海企将EA公司、RT公司转让给香港中联，这说明EA与RT动议修改合同和章程之前就已经在与第三方协商股权转让事宜，修改合同和章程的针对性很明确。2002年10月30日，丰原集团告知合营公司：丰原集团已经通过合法手续委托香港公司收购EA与RT，实际已是江山制药的控股股东。

2002年10月18日，江苏华源就EA与RT名为规范，实为方便第三方控股收购江山制药而动议修改合同和章程，隐瞒真相，损害其控股权和控股利益，具有欺诈性一事，报告江苏省外经贸厅外资处和外经贸部外资司，要求外经贸部停止对合同与章程修改部分的审批，并于2002年11月18日向上海仲裁委提出仲裁申请，要求撤销对合同和章程的修改。

2002年12月28日，银河宾馆会议上EA与RT以停止股权转让为条件，要求我江苏华源撤回仲裁申请。江苏华源误信了对方承诺，撤回了仲裁申请。2003年4月4日商务部批准了公司合同、章程的修改后，2003年4月24日EA公司与RT公司继续签订股权转让协议。2003年4月25日，EA公司委派至江山公司的董事及RT公司委派至江山公司的董事提议召开董事会要求改组董事会，并以自己持有江山制药52.38%的股份，是江山制药的第一大股东，就江苏华源对江山制药的财务并表提出异议。

显然，EA与RT的股权转让行为，动机和目的在于取得对江山制药的控股权，也正是因为这一点而遭到江苏华源的强烈反对。2003年8月11日，EA公司、RT公司提起本案的仲裁申请。因此，他们与江苏华源之间存在的股权转让争议实质是控股权之争。他们的仲裁请求要求江苏华源配合，实际就是要求江苏华源交出对江山公司的控制权，放弃相应的控股利益。因此，本案中控股权取得的行为与主体资格的合法性将成为双方争议的焦点与本案审查的重点。

二、EA就其增持的16%股权比例，增资没有到位，不能行使相应的股权，其实际享有的股权不是28.6%而是12.6%。因此，EA与RT股权转让合同中的前提条件第3条与法律和事实相冲突，EA依法不能以28.6%的股东身份，通过受让RT的股份取得对江山制药的控股权

1995年，EA投资参股合营公司时，出资1000万美元，取得合营公司12.6%的股权，对此有验资报告和外经贸部门的批复和合资章程、合同予以证实。基于股权重组协议，1997年合营公司各投资方出资比例被调整，其中EA公司出资额比例由原来的12.6%增加至28.6%，我方的出资额比例由原来的53.93%降至44.05%……

据此，EA对此的出资义务是：第一、于1997年6月底之前，增加投入注册资本417。06万美元；第二、于1997年6月底前注入254.51万美元作为合营公司的资本公积金。

然而，股权比例调整后，EA不仅未向各转让股权的股东支付任何股权转让款，也没有另行为此对合营公司进行相应出资。相反，EA公司却将属于合营公司全体股东共同拥有的资本公积金中的417.06万美元用于增加其出资额。显然，它对此次增持的16%的股份所应投入的资金并未实际投入到位。

根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的规定，外资股东不能就其出资未到位的股份享有和行使股权。为此，EA实际持有的股权比例不是28.6%，而是12.6%，即使我方同意其受让RT23.78%的股份，受让后EA持有的股份最多也只能是36.38%而不是52.38%，依法不能取得EA所声称的控股权。其转让合同基于EA持有28.6%的前提条件违背法律规定，显然有关的转让行为无效，控股行为依法不能成立。

三、EA对16%的持股比例没有实际出资到位，使公司净资产值，无论是其账面值还是其评估值都人为的缺失，人为降低了净资产值的水平，EA与RT股权转让合同前提条件中关于自行转让股权和其他股东放弃优先购买权的法律条件存在欠缺

众所周知，资产减负债等于净资产值。若是账面资产减账面负债就等于账面净资产，评估后的资产减评估后的负债就等于评估后的净资产值。而投资款，属于实收资本部分，属于资产的范畴。由于EA没有就其增持16%的股权比例实际出资到位，就等于减少资产的价值和数额，也就等于降低了净资产的值。

……在净资产值人为欠缺或者不能确定的情况下，股权的转让价是否高于净资产，当然不能确定。

据此，内部股东自行决定股权的转让和要求其他股东放弃优先购买权的前提条件不能满足。显然，在这种情况下的自行内部转让股权以及不给其他股东优先购买权，也就等于剥夺了其他股东的同意权和优先购买权。显然，这一股权转让行为，违背法律的规定，属于无效行为。

四、EA与RT的股权转让合同，违背法律和合同章程关于转让注册资本的规定，依法不能成立

1．没有取得董事会的决议

RT向EA转让股权并签订的转让合同，违背合同第19条第3款和章程第30条第3款的规定，事前没有取得江山制药董事会的一致同意，没有取得董事会的决议。

2．没有征得其他出资人的同意，违背《合资法》第4条的规定

《合资法》第4条第3款规定：“合营者注册资本如果转让必须经合营各方同意”。显然，注册资本的转让无论是股东相互之间的转让，还是向股东以外的第三方转让，只要是注册资本发生转让，都必须经合营各方同意。

3．事先未经国家产业政策主管部门的批准，违背国家产业政策法规的规定

维C属于限制外资投资进入的产业领域，EA与RT对合营公司的投资进入以及RT向EA转让股权，没有获得政府有权部门的批准，违背政策法规的规定。

国务院《关于外商投资方向暂行规定》和《外商投资方向产业指导目录》中，将维C的生产列为限制乙类产业。同时规定，外资要投资进入限制性的产业领域，应报省级政府或者计划单列市经委或者计委的审批；外资对待乙类限制性产业的投资，在省级政府部门审批的同时，还要报国家有关部门备案，没有履行这一产业准入审批手续的外商投资项目，政府有权予以撤销。2002年4月重新修订的国务院《关于外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》中，继续将维C的生产列为限制类产业。

经查，无论是EA、RT及其前身钟山公司对江山制药这一属于限制外商投资的产业领域的投资，还是RT向EA转让其股权都没有履行上述审批手续。显然，违背中国的法律和行政法规。

五、法律法规对国有控股权的取得、出让或者发生变化，有特别的要求，EA与RT转让合同所依据的合同和章程关于放弃优先购买权的约定无效

1．影响国有股控股地位时的优先购买权的放弃，在法律上有特别的程序要求，上述合同与章程条款关于放弃优先购买权的约定，违背相关法律的规定。

《国务院办公厅关于当前审批外商投资企业有关问题的紧急通知》和《国家国有资产管理局关于认真贯彻国务院紧急通知，加强外商投资企业国有资产管理的通知》第3条第3款规定“外商投资企业发生增资、扩股等重大产权变动，涉及投资者（所有者）行使的权利时，中方合营者、合作者应于召开董事会讨论决定前听取中方管理人员的报告，召集有关技术、财务人员共同讨论决定。数额较大或者影响中方控股地位的，应由监督管理机构或者企业主管部门审批并报国有资产管理部门审批”。

据此，如果股权转让，将导致国有股东在公司控股权或者是控制权的改变，此时是否放弃优先购买权，则要有符合法定条件的特别明示的意思表示，更要经过特定的法律程序，即国有资产监督管理机构的审批或者是企业主管部门的审批并报国有资产管理部门备案。显然，关于优先购买权的约定，因为违背法律的规定和法律原则，属于无效条款。

2．放弃优先购买权的前提条件不确定，名为放弃实为剥夺

上述“国资局的通知”第3条第4款规定“中外合资、合作企业，凡由中方控股的，发生产权变动时，国有资产管理部门应根据《国有资产评估管理办法》及其实施细则的规定，要求企业进行资产评估。”

因此，净资产值只能是评估值，而EA与RT则理解为账面净资产值，并以2003年3月31日江山公司的资产负债表中的净资产值作为衡量其股权转让价格的基准。显然合同和章程关于净资产值概念的规定不明确，EA与RT对这一概念的理解既与法律规定相冲突，又与我方的理解存在分歧，导致放弃优先购买权是前提条件不能确定，产生名为放弃实为剥夺的法律后果，显然这违背法律的规定。

3．章程与合同中关于放弃优先购买权的约定指代不明，影响了优先购买权的行使

关于优先购买权条款中的“其他股东相互放弃优先购买权”中的“相互”指代不明，究竟是指转让双方以外的其他股东之间“相互”，还是指转让双方以外的其他股东与转让双方股东之间“相互”？

从字面意思来理解，应该属于第一种情况，而EA与RT则理解为第二种情况。显然“相互”的指代不明。意义含混不清，由此产生的歧义直接影响优先购买权的行使与放弃。

我方认为，“其他股东相互”放弃优先购买权是指我方和其他两位股东江苏医保、新兰公司之间就受让RT公司的股权，如果有一方主张优先购买权，其他两方放弃优先购买权，而非指我方对EA公司放弃优先购买权。

六、由于EA增资16%没有实际到位，我方与EA的股份比例应分别恢复到1997年股份重组前的53.93%和12.6%，并对合营合同第9条第2款的相关约定进行变更和调整

EA没有根据1997年股份重组协议，对其增加持有的16%的股权比例实际出资，依法不应该享有相应的股权；而我方又没有从合营企业或者EA处实际收回自己减持的持股比例所对应的注册资本，双方又没有就股权的赠送达成过任何协议，更没有国有产权部门的批准，外资管理部门也没有就此审批过任何赠送国有资产的协议。显然，合营公司各方的持股比例应该恢复到重组协议之前的持股比例。

据此，我方的持股比例不是42.05%而是53.93%，EA公司的持股比例不是28.6%而是12.6%。为此，合营合同第9条关于注册资本比例的约定应按照我方的上述仲裁请求做相应的调整。

七、意见和请求

综上所述，鉴于法律规定外国投资者没有投资就没有股权，任何涉及股权变化的外资协议、涉及国有股权变化的任何协议，都应该经过政府有权部门的批准才能生效，EA不出资就不应该享有股权，就不应该以享有这一股权的股东的身份受让RT的股权，这样一来，EA与RT股权转让合同的前提条件就违背法律规定而不能成立。

因此，应将合同中EA享有的股权比例由28.6%调整为1997年股份重组前的12.6%；将江苏华源的股权比例由42.05%调整为重组前的53.93%。

同时，由于EA的对16%的增资没有到位，使其净资产值无论是账面值还是评估值都不能确定，股权转让价格高于净资产值的前提条件不能满足，因此，退后一万步讲，即使合同与章程高于放弃优先购买权的约定有效，也因这一前提条件不能确定和确实，EA与RT内部转让股权的自行决定权与其他股东放弃优先购买权的法律条件也不能得到满足，在这种情况下不给其他股东的同意权和优先购买权，既不能满足EA与RT股权转让合同中所设定的前提条件，也显然违背法律的规定。

鉴于关于放弃优先购买权与同意权的约定，严重违背法律的规定，属于无效约定；鉴于谁出资谁享有股权的原则和法律对国有股权增值保值的明确规定，为了维护企业的稳健经营和健康发展，为了维护有效的法人治理结构，平等保护当事人各方的合法权益，我方恳请仲裁庭支持上述答辩和反请求。

《答辩兼反请求申请书》中引用了17个附件，内容中穿插附件标注，把附件与内容紧密联系起来，连同附件合计56页。

点评：华源找到了顶级缠讼大师，厚厚的申请书，非常经典的法律论述，把简单的股权合并问题复杂化，一方面给丰原的申请设置障碍，另一方面也给仲裁员的审理设置难度，导致案件变得扑朔迷离。