华源的答辩兼反请求把简单问题复杂化，附件故意搞得很多，在开庭的时候就已经把仲裁庭搞糊涂了，导致双方打了个平手。接下来双方进行多次补充陈述，华源继续扩大战果，把问题搞复杂，丰原被迫逐条反驳，中粮因为害怕败诉也多次阐述出资，结果补充陈述变成大规模的文件战。

补充陈述中由于文件内容和附件太多，本章只剪辑一些有新意、不重复的精华内容供读者欣赏。

4月14日，EA和RT提交了《第一次补充陈述》，剪辑几点：

1．“相互”的理解

仔细分析江苏医保和新兰公司《承诺书》的措辞和发送对象，我们认为：

A．该承诺函发给了EA公司，说明江苏医保和新兰公司是按照合资合同的约定，向EA公司表示放弃优先购买权的。如果江苏华源对“相互”的解释说法成立的话，则江苏医保和新兰公司应当向江苏华源，而非EA公司发出放弃优先购买权的函，但事实上没有。

B．江苏医保和新兰公司在承诺书中均明确说明是依据合资合同和章程的规定来配合完成股权转让的，说明在这种情况下对发生于股东之间的股权转让予以同意，是合资各方的合同义务。

需要补充说明的是，2004年4月9日，我们向陈浩然先生作了《谈话笔录》，陈浩然董事再次对放弃优先购买权的情况作了确认。同日，我们曾向孔智先生作了《谈话笔录》，孔智先生对放弃优先收购权的理解作了与我们上述分析一致的说明。

2．不低于净资产的理解

股权转让条款中关于不低于净资产的表述也符合目前通常的表述惯例。如《国务院办公厅转发国务院国资委关于规范国有企业改制工作意见的通知》第六条“定价管理”中规定：“上市公司国有股转让价格在不低于每股净资产的基础上，参考上市公司盈利能力和市场表现合理定价”。

难道说上市公司的国有股转让只要不低于几块钱就可以了？

显然不是的。这里的转让价格，显然应当理解为“每股转让价格”。因此，江山公司合资各方在股权转让条款中的表述是符合目前的表述习惯的。

在我们向陈浩然、孔智两位董事所作的《谈话笔录》中也有与此一致的、非常清晰的说明。

3．股权转让条款是各方股东真实意思

江苏华源曾向外经贸主管部门和仲裁机关提出：EA公司和RT公司修改合同是为了满足买方日后控制江山公司的目的。可见，江苏华源对于合同章程修改的含义和后果非常清楚，江苏华源也采取了中国法律允许的所有的法律救济手段。而江苏华源后来撤回有关报告及仲裁申请，亦表明了其对合资合同章程修改对其可能产生的所有的法律后果的接受和认同。

江苏华源本来有两次合理的机会：一次是有权拒绝签订合资合同和章程，使其不成立；一次是有权通过行政手段和仲裁手段，撤销合资合同和章程，使其不生效。江苏华源称自己是“中国华源集团有限公司（中央大型直属企业）下属的子公司”，这样一家公司，却屡次以受欺诈、蒙蔽、误信等为由，否认签订合同出自其真实意思表示，显然是不能令人信服的。

4．股权转让条款合法有效

首先，股东的优先购买权和任何民事权利一样，可以行使，也可以放弃。优先购买权可以在股权转让发生时明示或默示地放弃，当然也可以根据合同当事人的约定予以放弃。完全否定股东优先购买权的条款当然是无效的，但是放弃优先购买权的条款，正是在承认优先购买权的基础上做出的，完全是当事人对自己民事权利的处分。

其次，股权转让条款并未概况性地、笼统地全面剥夺其他股东在股权转让时的优先购买权，没有违反法律的强制性规定。仔细分析该条款，股东可以在以下两种情况下行使优先购买权：

A．股东同意一方股东向股东以外的人转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权；

B．股东之间的股权转让，如果转让价格低于相对应的合营公司的净资产，则其他股东仍有优先购买权。

第三，江苏华源引用了《紧急通知》和《通知》，并称：法律法规对国有控股权的取得、出让或者发生变化，有特别的要求，股权转让条款关于放弃优先购买权的约定无效。我们认为，股权转让条款既没有违反《公司法》、《合资法》及其《实施条例》外，也没有违反任何其他适用的法律和行政法规。原因如下：

A．《紧急通知》和《通知》在任何意义上，都不是法律和行政法规，而司法机构和仲裁机构只能依据法律和行政法规来确认合同的效力。

B．《紧急通知》适用的全部是新设外商投资企业的审批，与本案讼争的情况完全不适合。就此，请详细阅读该《紧急通知》的全文。

C．国家国资局的《通知》也不是规章。根据《规章制定程序条例》，规章一般应当称作“规定”或“办法”，由部门首长签发。即使在《规章制定程序条例》没颁发的1995年或此之前，国家国资局的规章，都是以《中华人民共和国国有资产管理局令》的形式发布。因此，以一个不是规章性质的《通知》否定合同效力，更是依法无据。

D．江苏华源在引用该《通知》时，故意窜改了其文字，将“数额较大或影响中方控股地位的，应由监督机构或企业主管部门审批，并报国有资产管理部门备案”改成了“审批”！

5．在股东已经同意股权转让的情况下，其委派的董事是否可以反对？

和一般的有限公司不同的是，合资企业不设股东会，董事会是其最高权力机构，由合营各方委派和撤换。因此，在合营企业中，尤其是类似本案股权转让的情况下，股东的意志系通过其委派的董事体现，董事从法律上说，不存在有别于股东的意思表示（因为股东可以通过撤换董事来反映自己的意志），也不享有超越委派其的股东的更大更广泛的权力。

法律不可能允许这种情况出现，即：一方面股东已对股权转让予以同意，另一方面又赋予其所委派的董事在董事会上的反对权。因此，其他股东应当指示其所委派的董事，对此等股权转让投赞成票，否则，该股东即违反了其约定义务。

我们所说的强制其履行，并非要求仲裁机关强制股东或其委派的董事在董事会决议上签字，而是以具有准司法性质的仲裁机关发出支持申请人请求的裁决书的方式，代替相关决议。这在司法实践中已有先例。

如果江苏华源的观点成立的话，发挥到极致，就是不管股东做出过什么样的同意股权转让的书面意思表示、不管做出过什么样的书面放弃优先购买权的意思表示，只要这样的意思表示，没有被递交到股权转让的报批文件中（甚至是已经报批但尚未获得最终批准前），股东就可以任意反悔、撤回、否定，那么，正常的商业交易将何以进行？

这样对“同意”的机械的理解，难道符合立法的本意和宗旨么？

6．034号函的分析。

在开庭时，江苏华源曾当庭出示034号函，通过该函试图说明，江山公司1997年股权重组违反了“在中方投资者保持控股”的前提，因此，应当无效。

我们对该文件分析如下。

A．034号函是外经贸部发给江苏省外经贸委的，收文方是江苏省外经贸委，而非江山公司或本案的申请人或被申请人中的任何一方。因此，其性质系国家审批部门之间的往来文函，而非对江山公司或江山公司股东某种行为的批复。

B．034号函反映，江苏省外经贸委获得了外经贸部的授权，有权对江山公司转股事宜进行审批，即，对于1997年江山公司股东之间的转让股权事宜的国家有权审批机关为“江苏省外经贸委”。

C．034号函中“特委托你委审批江山公司此次转股事宜”反映，该函仅具“一事一议”的特定效力，系针对该次股权转让事宜。

D．034号函反映，在江苏省外经贸委对于该股权转让事宜进行审批之后，只需将全套文件报外经贸部“备案”，而非“审批”，正如上段所述，有权审批机关是“江苏省外经贸委”。

E．在开庭时，江苏华源曾当庭出示苏经贸资第1119号批复，对1119号批复及其与前述的034号函的关系我们分析如下：

江苏华源企图以034号函否认1119号批复的效力是不应获得支持的。对于EA公司通过受让其他股东转让的股权，从而增持江山公司股权的行为是否同意，其审批机关是“江苏省外经贸委”，1119号批复是在034号函之后做出的，因此，在1119号批复做出后，034号函的效力已经完成，对日后的情况不再具有继续的约束力。

F．无论034号函是否有效，也与本案无任何关系。本案当事人所讼争的问题是作为江山公司的股东是否应当按照合资合同规定配合履行有关手续，至于EA公司收购RT公司持有的江山公司股权是否能够获得批准，则是该项申请进入实质性审批阶段后才可能获得结果，江苏华源显然不应当以其主观臆测的结果来拒绝当履行其合资合同义务，即此次收购能否获得批准是政府主管机关的职责，不是江苏华源的职责。

7．1994年股权重组与1997年股权重组是有有机联系的，亦有充分的事实表明EA公司对获得该16%股份是给付了对价的。

江山公司召开的二届四次董事会决议明确规定：“为使公司继续健康有序的发展，根据1994年重组协议书，原合资三方一致同意于1996年9、10、11月份按原投资比例分三期向合营公司注入590万美元资金。”

二届五次董事会决议对1994年重组协议书再次予以了肯定：“根据1994年重组协议书的有关规定……董事会一致同意合资公司在计算EA在1996年度的实际应承担的亏损时，须扣除1740万美元银团贷款的利息906.54万元，即EA在1996年度应承担的亏损为291.62万元。”

上述文件表明，江山公司董事会决议与1994年重组协议的内容是完全一致的。

二届五次董事会决议中作了调整，即将靖江糖厂、江苏医保、钟山公司向江山公司无偿注入590万美元的内容，调整为该三方按原比例借款给江山公司，在江山公司经营状况好转后，归还给该三方股东。

由于这一调整减少了江山公司590万美元净资产，为避免因此损害EA公司的利益，本次董事会决议特别明确规定“在归还此部分借款时，同时考虑对EA公司同比例补偿”。

应该说，该次董事会决议虽对1994年重组协议书及二届四次董事会决议的内容进行了调整，但并未构成对EA公司权益的实质性损害。

1997年5月22日，江山公司四方股东签订1997年重组协议书时，1994年重组协议书及相关董事会决议的内容被根本改变了……EA公司获得江山公司16%的股份是给付了靖江糖厂、江苏医保和钟山公司相应对价的。

……EA公司无须为此另行支付任何价款或资金的事实，从靖江糖厂、江苏医保分别写给靖江市和江苏省国资局的申请及批复亦可得到充分证实。

（此段后面把两份从商务部取得的文件内容全部输入，但是没有对计算公式进一步分析，这导致仲裁庭没有看懂，认为这两个文件没有说明什么。）

8．1994年重组协议书是有效的协议，对江山公司四方股东具有约束力。

A.1994年重组协议是江山公司四方股东经过充分协商后签订的，体现了当事人的真实意思，也体现了公平和诚实信用的合同法基本原则。

……如果靖江糖厂、江苏医保和钟山公司没有做出这一承诺或者这一承诺无效，EA公司以大比例出资作为资本公积也就丧失了前提和基础，这既不符合四方当事人的真实意思，也违反了公平和诚实信用的原则。

B.1994年重组协议书的内容在江山公司二届四次董事会和二届五次董事会上以董事会一致通过的决议方式获得了确认，并在公司实际运作过程中得到四方股东和江山公司的遵守。

C.1994年重组协议书并不违反中国法律，也未从实质上变更江山公司合营合同的内容，没有损害江山公司、江山公司债权人以及江山公司其他相对人的利益，即使未报原审批机构批准，亦不影响其对四方当事人的效力和约束力。

9．江苏华源反请求要求支付价款和要求增资到位是相互矛盾的，也是缺乏事实、法律和合同依据

事实表明，EA公司获得16%的股份系通过股份转让方式完成的，在此次股份转让同时，在江山公司注册资本未变且该注册资本已于1995年全部出资到位情况下，不存在EA公司重新对江山公司增资的情形和空间，也不存在以资本公积转增注册资本。

对此，江山公司在2004年4月2日做出明确说明……

EA公司在此重申，江苏华源要求EA公司增资和要求股权转让款都是没有根据的，且后者当然亦超过了诉讼时效。

10．关于资产评估问题。

根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《外商投资企业股东股权变更的若干规定》这两件规章，解决本案涉及的评估问题。

《若干规定》第八条规定：“以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据”。本案中，变更的是外方的股权，而中方，无论是江苏华源还是江苏医保或新兰公司，其股权都没变化，也没有因此稀释或摊薄，因此，不需要进行资产评估。

《暂行规定》第八条规定：并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。请注意，这里所说的当事人，是指中外双方当事人，而不是本案交易双方都是境外公司的情形。

第八条还规定：禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。实际上，评估的目的和以往防止国有资产流失不同，是为了防止向境外变相转移资产。

结合国家有关中外合资、合作的资产评估法律、法规和规章来看，中外合资、合作中资产评估的目的是：

A．防止国有资产被低评或外方资产被高评，导致国有资产流失；

B．禁止以明显低于评估结果的价格转让股权，以变相向境外转移资本。

而这两种情况完全不适用于本案EA公司和RT股权转让的情形。因为作为两家境外公司，其股权转让不涉及其他三家中方股东的股权变化，也不是以中方股东为交易对象，不涉及国有资产流失问题。同时，其资本已经是境外资本，也不涉及向境外转移资本的问题。

因此，在法律、法规、规章没有规定中外合资企业外方之间相互转让股权需要资产评估以确定价格，且合资企业各方也没有就此有任何约定的情况下，EA公司和RT公司以江山公司的资产负债表为基础确定转让价格，实属合法。

点评：EA和RT《第一次补充陈述》正文28页，附件26个，为了减少仲裁庭的阅读量，特意把重复的附件不附，只附了新增附件8个，16页。