第四章 刑徒之苦 二、徒刑的新发展
三国曹魏时期,徒刑又有新的发展,这主要是在劳役刑种类、年限的基础上,把“髡钳”作为劳役刑轻重的一种区分标准。按照是否有“髡钳”,劳役刑被分为髡刑、完刑和作刑。
髡钳之刑本是一种耻辱刑,古人认为:“身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也。”在那时,头发毛须不是想剪就剪的,损害身体及鬓发胡须都属不孝行为。在秦代,与人打架,如果把对方的胡须眉毛拔光,甚至要判城旦刑,而国家强制剃除鬓发胡须显然是一种对罪犯的羞辱性处罚。髡刑就是这样一种耻辱刑,在某种意义上,它和墨、劓、刖、宫等一样,都属于损害人身体完整性的肉刑,所以《周礼·司官》将其与其他亏人身体的肉刑并列:“墨者使守门,劓者使守关,宫者使守内,刖者使守囿,髡者使守积。”据《曹瞒别传》记载:曹操在行军中曾颁布命令,士兵不能毁坏百姓庄稼,“犯麦者死”,于是士兵都很小心,路过麦田时都下马牵着马走。一次曹操骑的马受到惊吓跑到麦田,按照自己下达的命令,曹操应被处死。结果主簿以《春秋》经义为曹操开脱,说是“罚不加于尊”。但曹操却说:“制法而自犯之,何以率下?然孤为军帅,不可杀,请自刑。”于是拔剑割发以代刑。虽然沈家本认为“割发抵髡,操之诈”,但割发本身的确是一种刑罚,在那个时代,曹操用法自刑,还是难能可贵的。髡刑还具有区分罪犯身份的作用,一般人是不会剃头的,但罪犯去发,所以身份一眼就能辨别,这也是为什么秦律有髡钳为城旦一说。“钳”是一种刑具,《汉书·楚元王传》颜注曰:“钳,以铁束颈也。”它是一种用一直铁棍穿进一近半环形很难弯曲的铁弓的刑具,可以束缚犯罪的脖颈。因此“髡钳为城旦”也就是带着刑具,剃去头发鬓须从事城旦苦役。与髡刑相近的是耐刑。《说文》曰:“耐,罪不至髡也。”耐与髡的区别在于,前者只去鬓、须,而不剃发,但后者不仅去鬓须,还要剃发。由于耐刑保持头发完好,因此也被后人称为“完”刑。但事实上,完既非“髡”,也非“耐”,所谓“完”是指“不加肉刑髡剃”,也即许慎《说文》说的:“完,全也”,罪人受墨、劓、刖、宫,身体有残缺,当属“不完”,髡耐两刑,身体毛发受损,在古人观念中,身体亦有亏损,也是“不完”,因此完刑是不受墨、劓、刖、宫、髡、耐诸刑。之所以有完刑的称呼,就是要与“不完”相区别,因此无论是“黥城旦”“髡钳城旦”“耐城旦”都是受徒刑而加“不完”之亏体之刑,而“完城旦”则仅是单纯的徒刑。
按照《魏律》规定:髡刑有四种,大致是沿用以前的城旦、鬼薪等名目及刑期,完刑有三种,分别是四年、三年和两年徒刑,作刑也有三种,分别是一年、半年、百日徒刑,徒刑共有十等之差。完刑和作刑都是不附髡钳的徒刑,只是前者为长徒刑,后者为短徒刑。两晋继承了曹魏的规定,但又稍有改动,据《唐六典·刑部》载,《晋律》规定:“髡刑有四:一曰髡钳,五岁刑,笞二百;二曰四岁刑;三曰三岁刑;四曰二岁刑。”劳役刑基本变成以时间长短为标准的刑罚,刑罚的科学性和可操作性得到很大提升。南北朝时期,这一趋势更为明显,劳役刑开始进入新五刑。《梁律》删去了髡钳之名,将耐罪分为四等,分别为五年、四年、三年、二年,另外在鞭刑之上还有“一岁刑、半岁刑、百日刑”三种劳役之刑。北齐将“耐”列入五刑之第三等,刑期从五年到一年不等。《北魏律》将劳役刑称为“年刑”,因为此时劳役刑大多以年限长短作为轻重区分标准,年刑被列入五刑之中,分为五等,刑期从五年至一年,每等差一岁。
劳役刑正式使用徒刑之名是在北周,《大律》规定:徒刑五,每等一年,从一年到五年共五等。徒刑位五刑(杖、鞭、徒、流、死)第三等,基本奠定了徒刑在五刑中的地位,这种格局为隋唐所沿用,直至清末。隋统一中国以后,定《开皇律》,正式确立封建五刑制度:笞、杖、徒、流、死。徒刑刑期较以往有所缩短,从一年到三年,每等仅差半年,这种规定为唐及后世所效仿。
需要注意的是,除隋唐以外,徒刑一般都要附加鞭刑、笞刑或杖刑。如晋朝的髡钳五岁刑要附加笞二百;北齐的耐刑一律加鞭一百,另外,除一年期耐刑不加笞刑外,其于四种耐刑还外加笞刑,从二十到八十,每等递增二十;北周的徒刑也附加鞭笞:徒一年者鞭六十,笞十;徒二年者鞭七十,笞二十;徒三年者鞭八十,笞三十;徒四年者鞭九十,笞四十;徒五年者鞭一百,笞五十。隋《开皇律》将此一罪数刑废止,徒刑不再附加鞭笞,但到宋朝此例又被恢复。宋初创折杖之法,徒刑之人可以不服劳役,决杖之后即可释放,徒一年者,决脊杖十三下放;徒一年半,决脊杖十五下放;徒二年,决脊杖十七下放;徒二年半,决脊杖十八下放;徒三年,决脊杖二十下放。虽宋有刺配之法,但徒刑不需要刺面,役满自放。而流刑以决杖折抵之后,一般还需黥面之刑。元、明、清三朝徒刑都必须附加杖刑,如元朝徒刑五等,分别杖六十七到一百零七,每等增加十下;明清两朝,附加杖数较元朝每等少七下,从六十到一百。