第五章 生离死别的流放 三、流刑的形成

流刑正式进入法典是在北朝时期,北朝诸代统治者总结了迁徙刑施用七百余年的经验,将“赦死从流”确定为量刑原则,流刑制度正式形成,成为封建五刑介于死刑和徒刑之间的常刑。这在中国刑罚史上具有里程碑的意义,它标志着肉刑被彻底抛弃,表明刑罚从重到轻的进化规律,也体现了人类从野蛮逐渐走向文明。

为什么流刑制度正式实施于北朝,这里有什么深层次的原因吗?

这就不得不从汉文帝废除肉刑说起。公元前167年汉文帝刘恒废除了在中国历史上延续两千多年的肉刑。这一改革无疑其有划时代的意义,使得奴隶制旧五刑向封建制新五刑进化,标志着刑罚从野蛮逐渐向文明迈进。但是,在改革之初却出现了一些事与愿违的情况。在某种程度上,废除肉刑不仅没有降低刑罚的残忍性,反而使得其残忍性有所加大。

文帝除肉刑的具体内容是:以髡钳城旦舂(重劳役刑)代替黥刑,以笞三百代替劓刑,以笞五百代替斩左趾,以弃市代替斩右趾。然而这种改革存在两个重大的弊病:

其一是废除肉刑后,斩右趾者弃市,生刑入死刑,这显然是徒有轻刑之名,而有重刑之实(外有轻刑之名,内实杀人)。事实上,文帝以笞三百、笞五百分别代替劓刑、斩左趾本是仁慈之举,但在实际执行中又因笞刑数太多,笞刑部位为人体背部要害,而使许多罪不当死者也被打死。一时出现受刑人“率多死”的局面。笞刑于是成为名副其实的死刑。

其二是在徒刑与死刑之间没有过度的中间刑,导致不同刑种之间轻重失衡、罪刑失当。作为一种刑罚体系,它必须由轻重不同的刑罚方法组成一个层次鲜明的有机体,各种刑罚应当具有良好的衔接性。旧五刑虽以肉刑为主,过于残酷,但是生、死刑之间还是能够做到轻重衔接的。如今肉刑被废除,又缺乏衔接死刑的中间刑,经常会出现轻重失衡的局面,“死刑既重,生刑又轻”的现象屡有发生。面对这种现象,在缺乏限制国家刑罚权法治思想的古代,司法官员也就习惯于“从重、从快”了,结果那些本来不该处死的人都被“严打”了,滥杀、多杀的不良后果也就不可避免,“一时所杀岁以万计”。

针对废除肉刑出现的弊端,汉末魏晋时期围绕肉刑的存废问题有过旷日持久的争论。但是肉刑终究没有在魏晋之际恢复,究其原委,可能是肉刑的名声太不好听了,魏晋的最高统治者都不愿意背上残暴的名声。虽然一些统治者认为恢复肉刑有一定必要性,但一遇到反对意见,最高统治者也不得不斟酌再三,恢复肉刑也就始终是一个建议,而没有成为现实。在肉刑存废之争中,王朗可谓是坚定的反对者,他认为可以劳役刑作为中刑代替肉刑。这种建议为北朝统治者所借鉴,他们正是基于王朗的这一设想,在前代经验上,提出“赦死从流”这一创造性的思想。流刑终于成为正式刑种,刑制轻重不当的问题也就迎刃而解,肉刑基本上被扔进历史的垃圾桶,刑罚向着文明迈进了一大步。

北朝流刑制度对后世的刑罚体系产生了深远的影响,并奠定了后世五刑制度的基础。具体而言,北朝的流刑制度有如下特点:

第一,流刑被正式列为五刑之一,位列死刑和徒刑之间,是仅次于死刑的重刑。而在先前,虽然秦汉已有迁徙刑,但它并未成为法典中的正刑,它主要是针对判死罪人员的恩赦,只是一种“减死罪一等”的临时变通的措施,并不属于正式的刑种。据《魏书·刑罚志》记载,北魏的法定刑有五种,即死、流、徒、鞭、杖。流刑为死刑之下、徒刑之上的固定刑种。北齐、北周和北魏大致相似,北齐刑制为:死、流、刑(徒)、鞭、杖,北周亦为杖、鞭、徒、流、死五等。这显然和隋唐等后世的新五刑基本相似。流刑作为生死之间的中间刑的地位为法律所确定,这也就解决了肉刑废除后刑罚体系的轻重悬殊导致的弊端。

第二,流刑的目的是惩戒与戍边并重,将流人徙边为兵是当时普遍的一种形式。其实在秦汉时期,迁徙刑就已经具备这一目的。秦二世时大赦“徙”者从军抗击陈涉义军,显然就是将罪人充军以抗强敌。西汉时也经常让罪民西征西域匈奴,如汉代的“屯戍法”,就是将罪人发配边疆,从事农业生产,供应军需,同时本人又作为兵士,抵御匈奴。所以沈家本说:“徙民实边之策实创于错(指晁错),不独汉代行之有效,乃千古至计也……”由于南北朝时期,军阀割据,连年混战,兵源紧张是一个普遍现象,这就不得不重视罪人这一庞大群体的人力资源了。

对于这个问题,北魏高宗与其臣僚曾有过一段精彩的对话。陇西王源贺曾上书高宗:“臣闻人之所宝,莫宝于生命;德之厚者,莫厚于宥死。然犯死之罪,难以尽恕,权其轻重,有可矜恤。今就寇游魂于北,狡贼负险于南,其在疆场,尤须防戍。臣愚以为非大逆、赤手杀人之罪,其坐赃及盗与过误之愆应入死者,皆可原命,谪守边境。是则已断之体,更受全生之恩;徭役之家,渐蒙休息之惠。刑措之化,庶几在兹。《虞书》曰:‘流宥五刑’,此其义也。……高宗纳之。已后入死者,皆恕死徙边。久之,高宗谓群臣曰:‘源贺劝朕宥诸死刑,徙充北番。诸戍自尔至,今一岁所活殊为不少,生济之理既多,边戍之兵有益’。”这一段对话的意思再明显不过了,既然边防压力如此之大,兵源又如此紧张,那为什么不将一部分死刑犯“废物利用”,这既可以换一个君上仁慈的好名声,让犯人感激涕零,拼死效力,同时又可以解决兵力问题,还可以开发西北边区,促进社会经济发展,从而达到“奸邪可息,边陲足备”之目的。一箭三雕之策,何乐不为。然而,如果想想流放戍边之人所处的地点“春风不度”,如此萧瑟荒凉,以及流人遥望故土,今生今世却无法返回的内心悲苦,并且随时遭遇战争,生死悬于一线,那这种刑罚其实也就不那么仁慈了。说穿了,统治者从来就没有把百姓当成人,更何况罪人,百姓的生命不过是实现统治目的的工具,只不过有时披着所谓仁慈的外衣。