四、性刑法 性侵犯罪中的核心问题,是不同意

我从2003年做博士论文的时候,开始从事“性侵犯罪中的同意问题”这方面的研究,到现在快20年了。

当时为什么会选择这个题目呢?因为那段时间社会上出现了一系列跟性侵有关的热点案件,社会公众跟法律界之间产生了巨大的割裂,于是这就让我开始去反思。随着研究的深入,我接触到了女权主义法学的一些观念,这些观念让我感到非常震撼,甚至可以用振聋发聩来形容。

1984年,女权主义法学家麦金农(Catharine Alice MacKinnon)说过这样一句话:“人类社会一切两性之间的性行为全都是强奸。”因为在男女不平等的情况下,女性根本无法给予自主的同意,一切的同意不过是虚与委蛇。

这句话真的太刺耳了,但是刺耳让我开始反思自己对于性侵犯罪是否存在偏见。我们每个人都生活在偏见之中,我们有出身的偏见、种族的偏见、地域的偏见、性别的偏见,而法律的一个重要功能,就是在各种偏见中寻找一种平衡之道,在各种对立的利益中寻找出一种合乎中道的恰如其分。

违背意志与不同意

在我国刑法中,性侵犯罪包括很多犯罪,主要有强奸罪、强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪。性侵犯罪中的核心问题,其实是不同意问题。

但是在我国的司法实践中,长期以来使用的是“违背意志”这个说法。“强奸”是“违背妇女意志与其发生关系”。不难发现,“违背意志”更多地带有心理学的成分,与法律所谈的规范性是不一样的。

多年以前有一个非常经典的案件。一个农妇提着一篮子鸡蛋去感谢大夫,因为大夫治好了她丈夫多年的顽疾。但是大夫一看说:“我还缺鸡蛋吗?你如果真的想感谢我,来点实际的好不好?”农妇问:“那怎么感谢你?”大夫说:“寡人有疾,寡人好色。”农妇说:“我也不是随便的人,但是没办法,毕竟你治好了我的丈夫,只此一次,下不为例。”在这个案件中,有没有违背女方的意志呢?我想可能是违背了。但她是同意还是不同意呢?似乎她是同意了。

这就是为什么我认为在刑法中,应该使用更为规范的概念“不同意”,而不要再使用心理学上的概念“违背意志”。在人类生活中,比如性交易案件中,性工作者在接客的时候似乎也是违背意志的,但是在法律中依然认为是同意的。

同意不是一个单纯的事实问题,而是一个价值判断问题。在某种意义上,作为法律人,我们眼中永远只有价值问题,没有纯粹的事实问题,或者说你根本找不到一个没有价值判断的事实问题。

人从什么时候开始?有同学说,从出生时开始。到什么时候结束?到死亡时结束。那什么又叫出生呢?有很多种学说,有阵痛说,有脱离母体说,有全部露出说,有部分露出说,不同的学说得出的结论不一样。人的结束、死亡同样有价值判断,有心脏停止跳动说,有脑死亡说。

所有的法律概念都存在价值判断,同意也一样,它要承载体现法律所倡导的公平和正义。

最大限度反抗标准

在世界范围内,关于不同意的标准大致有四种立场。第一种立场是人类最古老的一种立场,叫“最大限度反抗标准”。

2016年,新泽西州最高法院有一个法官因为言语不当,最后被撤职。当时他对当事人是这么说的:“你怎么可能被强奸呢?夹紧腿就不会被强奸。”我们会发现,这样的偏见存在于很多人的内心深处,很多人都觉得如果你极力地反抗,怎么可能被强奸呢?所以无论中外,最大限度反抗标准在很长一段时间都是一种主流立场。

在很长一段时间,女性并没有独立的人格地位,她只是丈夫或者父亲的一种财产,贞操被认为是高于生命权的。在这种背景下,女性为了表明她的不同意,必须进行最大限度的反抗。这种最大限度的反抗可能是身体上的极力阻挡,或者是衣服上的撕裂。如果没有进行这种最大限度的反抗,在法律中就要被认为是同意。

不过在很长一段时间,法律中是存在通奸罪的,最高刑是死刑。通奸是男女同罪的,而强奸只有男性构成犯罪,在当时的背景下,司法人员非常害怕本来是通奸的女性,为了让自己不承担责任,而把罪责往男性身上推。

所以在普通法系有着黑尔爵士的著名警告:“强奸是一种很容易被指控,但很难被证明,被告也很难抗辩的案件。”这句话的本土化表达,就是大家非常熟悉的“自古奸出妇人口”。

1906年,美国威斯康星州有一个著名的布朗案(Brown v. State)。16岁的小姑娘在去祖母家的路上,被20岁的邻居布朗绊倒在地,布朗强压在她身上,用手捂住她。她拼命大叫,拼命想爬起来,最后还是被性侵。法官受理案件后,认为小姑娘根本没有表达出自己的不同意,因为她没有进行最大限度的身体反抗,因此认为被告是无罪的。

但是随着女性地位的提高,也随着通奸罪的废除,强奸罪不再被认为是一种侵犯风俗的犯罪,而被认为是一种侵犯女性性自治权的犯罪,于是“最大限度反抗标准”开始过渡到“合理反抗标准”。

合理反抗标准

“合理反抗标准”不再要求女性进行最大限度的身体反抗,她只要进行合理的反抗就可以表示不同意。

经典案件是1979年美国纽约州的电梯强奸案(People v. Dorsey),被害人41岁,身高1米52,下午6点下班的时候回到自己所住的公寓。在电梯间她碰到了被告道舍,15岁,身高1米72,重90公斤。两人身体力量的差距是显而易见的。

道舍控制电梯停在了楼层的夹层,然后让这位女性把衣服脱了。她当时呆了一下,然后道舍呵斥“脱衣服”,她就把衣服脱了,全程没有反抗,道舍也没有使用身体上的暴力威胁。唯一的威胁是事成之后,道舍对女方说:“你别报警,如果报警,小心我的兄弟来修理你。”

法官在这个案件的审理过程中就觉得,双方体形相差悬殊,而且在电梯这样密闭的空间,女方是孤立无援的,所以女方没有反抗是合理的,这就是所谓的合理反抗标准。

但什么是合理呢?合理反抗是用男性的标准来要求女性,还是用女性的标准来要求女性呢?哭泣和拒绝是不是一种合理反抗呢?男女是平等的,但是男女在生理、心理上可能又有不同。

随着女权主义法学的突飞猛进,在很多女权主义者看来,强奸罪这个罪名本身就是对男尊女卑文化的一种认可,它认可了男性在性行为中的积极主动和女性的消极被动,觉得这是一种偏见。无论是中文“强奸罪”还是英文“Rape”,他们都认为这个罪预设了女性是被害人。所以女权主义者们主张一种性别中立主义的立法,把“强奸罪”修改为没有性别特点的“性侵犯罪”“性攻击罪”,以及“犯罪性性行为罪”。

表面上大家会发现,这确实是为了尊重女性的权益,但是如果完全采取性别中立主义立法的话,那我们也就可以对男性和女性采取同样的标准,它导致的后果可能不一定是对女性有利的。

我国也采取了性别中立主义立法的某些成果,一个突出的体现就是2015年《刑法修正案(九)》,把“强制猥亵、侮辱妇女罪”修改成“强制猥亵、侮辱罪”,也就是男性也可以是侮辱的对象。

但是如果你仔细去读法条,会发现有一个不一样的地方,因为法条文的表达是强制猥亵他人,“他”既包括男的又包括女的,但是侮辱的背后依然是妇女,也就是说猥亵的对象可以是男的也可以是女的,但是侮辱的对象依然是女性,而不能是男性。

比如张三跟女生吵架,把她上衣扯了下来,构成强制侮辱。但是张三和男生吵架,把他上衣扯下来,就不构成强制侮辱。

我想说的是,性别中立主义立法,在很大程度上只具有一种符号作用,因为即便采取性别中立主义立法的美国,统计数据显示,性侵犯罪的被害人九成以上,甚至99%都是女性。所以性侵犯罪是一类非常独特的犯罪,它是人类中的一性对另一性的欺凌。

因此,我们在理解不同意问题的时候,一定要开启女性视野,法律不能用男性的标准来要求女性。虽然男女有别,但是合理的区别对待,也是法律正义的一种表达。

不等于不标准

时代推动不同意的标准进化出第三种类型,叫“不等于不标准”,就是“No Means No”,说“不”就意味着不同意。

1992年,美国发生了一件非常令人震惊的案件。威尔森是一位25岁的女艺术家,有一天晚上被告瓦尔德破门而入,欲行不轨,这个女孩子就逃到了浴室。瓦尔德把浴室的门给砸了,对威尔森实施了性侵。在性侵之前威尔森对瓦尔德说:“你能不能够戴上安全套?”男的同意了。审理案件的法官认为,因为威尔森让瓦尔德戴上安全套,这就表明她对性行为是同意的,所以最终认为男方无罪。

这个案件震惊了世界,很多男性可能内心深处都认为女方说“不”,只是一种象征性反抗,女方说“不”,只是半推半就。但是女权主义者认为,这样一种偏见是否合理呢?如果一个人已经明确说了“不”,你为什么不能尊重她语言的表达呢?

所以法律慢慢地开始革新,人们开始认为,即便一个男性真诚地认为,“不等于是”,法律也要抛弃这种花花公子式的哲学。你必须要为你的偏见付出代价,说“不”就意味着“不”,“No Means No”。

这种观点在1991年的拳王泰森强奸华盛顿案中得到体现。有一次,泰森给选美比赛当评委,最后评出的选美小姐是18岁的德斯雷·华盛顿。选美比赛结束之后,泰森就邀请华盛顿共进晚餐,双方吃了一顿豪华大餐,然后在泰森的豪车上兜风,在车里泰森跟华盛顿有过亲吻行为。凌晨,到了泰森下榻的酒店,泰森邀请华盛顿到房间坐会。华盛顿同意了,双方坐一起看了很久的电视。过一会儿,华盛顿去洗手间,出来的时候泰森脱光了衣服,强行和华盛顿发生关系。

自始至终泰森并没有强烈的身体暴力,女方也没有明显的身体反抗。但是证词显示女方有语言上的拒绝,泰森无视华盛顿的哀求,和华盛顿发生了性行为。事发之后女方立即到医院去做检查,并在三天之内向警察报案,控诉泰森性侵。

泰森申辩道,华盛顿和他吃饭,坐他的车,和他亲吻,凌晨还进房间一起看电视,这不就是同意吗?但最后法官认为,女方已经明显在语言上说了“不”,根据不等于不标准,女性的语言应该受到尊重,因为她是一个理性的人,当她说了“不”,你的行为就过界了,你就应该停止。

即便你真诚地认为说“不”意味着“是”,这也只是一种偏见。语言或哭泣这些消极反抗,应该被视为一种合理的反抗,这是不等于不标准。

肯定性同意标准

现在又出现了一种更为新颖的标准,叫“肯定性同意标准”。如果说“不等于不标准”是“No Means No”,那“肯定性同意标准”就是“Yes Means Yes”,只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意,而沉默则要被视为一种拒绝的意思表示。

“肯定性同意标准”比“不等于不标准”的打击面要更宽一些。我曾经碰到过一个案件,有一个职业培训学校的学生学习压力很大,一男一女就谈恋爱了,用恋爱来对抗枯燥的学习。谈了一个月之后,女生发现不能再谈下去了,再谈下去肯定考不过,所以决定分手。双方跟平常一样约会、吃饭、看电影。结束时,女生对男生说:“我们分手吧,好好学习考完试,有缘再谈。”

男生一下都懵了,一宿没睡,第二天天还没有亮,就开车去女生宿舍,把女生叫了下来,一把拽到车里,然后开到一个偏僻的地方。那时候是夏天,男生只穿了一条短裤,他把裤头一扯,然后把女生的裙子也扯下来了。女生一个耳光打过去,骂他臭流氓。男生被打醒了,给女生跪下,说对不起,不停道歉。

问题是,男生构成犯罪吗?这个案件的关键,就是在区分“犯罪中止”和“求欢未成”两组概念。

如果我们采取肯定性同意标准,只有女方说“是”才表达同意,而沉默要被视为一种拒绝的意思。那么在这个案件里,男方的性质就是在强奸的过程中、在犯罪的过程中自愿放弃,属于犯罪中止。

虽然法律规定,犯罪中止应当减轻或免除处罚,但是在档案上他依然要被记载是犯罪分子,是受过刑事处罚的人,不可能再从事很多职业。男生最后被判处有期徒刑两年,也就没有必要再参加职业考试了。事实上,女生最后也没参加考试,她当时只是想吓吓他,也不想让他真去坐牢的。

假如我们采取不等于不标准,只有女方说了“不”才表达她的不同意,在没有说“不”之前,只是一种人类的交往活动,那么这个案件就是求欢未成,可能属于交往不当的行为,但是没有上升到犯罪领域。

所以,采取肯定性同意标准,是不是有一点打击过度呢?张三和李四谈恋爱,然后张三趁李四不注意“啪”亲了一口,按照肯定性同意标准就属于强制猥亵,女方都没有表达肯定性的同意,你居然亲她!

肯定性同意标准当然有合理的成分,但它更多地指向一种道德上的自律。从道德的角度来说,你想要亲吻对方是要征求对方同意的,甚至你牵手都要问过对方。但是,刑法只是对人最低的道德要求,所以在认定性侵犯罪的时候,我们主要采取的是不等于不标准。但在迷奸案件中,当女方喝多了,人事不省,她根本不可能说“不”了,在这种情况下是可以采取肯定性同意标准的。

新的合理反抗标准

人类事务真是太复杂了,我们很难用一个标准解决所有问题,很多时候是多个标准纠缠在一起。我认为我们可以把“不等于不标准”和“肯定性同意标准”合二为一,我把它称之为“新的合理反抗标准”。

我国的司法解释规定,在判断女方不同意时,主要依据反抗,判断男方是否采取了暴力威胁或其他方法,使得女方不能反抗、不知反抗和不敢反抗。而这里的不能、不知和不敢,其实我觉得也就是新的合理反抗标准。

总之,在理解不同意问题的时候,我们一定不要开启男性视野。因为强奸罪绝大多数的被害人都是女性,所以一定要从女性的角度去思考什么叫做“不同意”。

性同意年龄

性同意还有一个相关的问题就是同意年龄。“同意”跟理性能力是有关的,如果你根本没有理性的能力,你也谈不上同意。这就是为什么和小朋友或精神病人发生性行为肯定是构成强奸的,因为他没有同意的能力。

在关于性同意年龄的问题上,存在两种针锋相对的哲学立场:一种是自由主义,一种是家长主义。自由主义认为应该降低同意年龄,甚至没有必要设同意年龄,因为设定同意年龄其实就限制了幼女的性自由,就没有人敢和她发生关系了。

与此相对的立场是家长主义。家长主义认为很多时候法律要像家长一样,对个人自由进行必要的约束,这种约束是为了你好,如果自由不受限制,一定会导致强者对弱者的剥削。

我们知道,人的生理与心理发展有可能是不同步的,一个人可能身体发育成熟,但是在心理上完全还是懵懂无知。尤其是当下,身体发育早于心理发育的这部分孩子,最容易成为年长男性剥削的对象。所以,世界各国的一个普遍的做法是提高性同意年龄,避免幼女、少女成为男性剥削的对象。

但是同意年龄应该如何设置呢?世界范围内关于同意年龄有两种立场:一种是单一年龄制度,只设一个年龄;还有一种是复合年龄制度,设置多个年龄。

我国过去在立法上采取的是单一年龄制度——14岁。跟不满14岁的女孩发生关系,构成强奸罪,如果是男孩,构成猥亵儿童罪。现在很多国家开始采取复合年龄制度,普通法系一般都是复合年龄制度,它通常分为两个年龄,年幼的未成年人和相对年长的未成年人。

比如美国的《模范刑法典》就规定了两个年龄,一个是10岁,一个是16岁。跟不满10岁的小孩发生关系是二级重罪,而跟10到16岁的孩子发生关系是三级重罪,二级重罪的刑罚要远远重于三级重罪。另外一个重要的区别是,跟不满10岁的孩子发生性关系,是无法以年龄认识错误作为辩护理由的,人人都能辨认出10岁以下的孩童特征,但是10至16岁的区间就允许年龄上的辩护理由,“我确实不知道她不满16岁”这种辩护理由是可以提出的。

除此之外,还有第二种分类,区分为普通的年龄和具有信任关系的年龄。还是以美国《模范刑法典》为例,除了10岁和16岁,居然还规定了一个很高的年龄是21岁。《模范刑法典》认为16岁至21岁区间的女性,如果她和具有信任地位的男性发生关系,比如说老师和学生,监护人和被监护人,这时的同意是无效的,因为男方滥用了他的影响力,滥用了他的信任地位,因此同意无效。所以在美国,师生恋是构成强奸罪的。

我国虽然之前采取的是单一年龄,但是有许许多多的个案对法律都起到了潜移默化的调整作用。

2013年,我们通过了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》,第十九条规定:“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”

这个司法意见明显是对复合年龄制度的一种借鉴。结合2021年正式实施的《刑法修正案(十一)》,我们就能更加明确性侵犯罪中的四个年龄段:10岁、12岁、14岁、16岁。

法律制度不能是完全形而上学的逻辑推演,我们必须要考虑社会生活丰富的经验。美国大法官霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.)说:“法律的生命是经验而不是逻辑。”如果司法实践中出现了一些案件,各国的立法经验也有对这些案件的应对之道,我想这种成熟的经验就有必要予以借鉴。

当然法律解决不了所有的社会问题,法律只是对人最低的道德要求,更为重要的是人内心的道德准则。

我们依然需要聆听康德的伟大教导,我们依然要去思考什么是我们所敬畏的,我们是不是依然能够像康德那样,始终对两件事情保持敬畏,一是头顶璀璨的星空,二是心中神圣的道德法则。

无论如何,在解决两性关系的问题上,尊重,而非剥削和利用,才是处理两性关系的破局之道,这是尊重他人,也是尊重自己。