四、性刑法 代孕应该合法吗?

诺贝尔文学奖作家莫言的小说《蛙》中,有一个叫陈眉的角色令我印象深刻,她原本是一个长相清秀的女子,但在一次意外火灾中毁了容,最后被人聘为代孕妈妈,为他人提供生育服务,从而引发了一系列的悲情故事。

这个故事涉及了一个极具争议的话题,那就是代孕。仔细研究你会发现,代孕这个议题不仅涉及现行法律,更涉及社会与法律制度应该如何设计的问题。

说到代孕,有一个重要的时代背景,那就是随着科学技术的发展,形成了生育跟性的分离。在20世纪性和生殖领域就有过两次重大的革命,第一次是20世纪50年代出现的口服的避孕药,这种药品能够有效地把生育跟性分离开,可以有性生活,但是不会怀孕。

第二次是在20世纪70年代末出现IVF(In vitro fertilization),也就是体外人工授精技术,是利用医疗手段把生育跟性分离开来了。这就使得代孕成为了一种可能,夫妻可以只用享受性的快乐,而无需承担生育的责任。代孕者为他人提供子宫进行生育,而不用像填房丫头那样提供性的服务。

所以,你会发现代孕大致可以分为两种:一种是无性代孕,也就是通过医疗技术手段进行受精达到代孕的目的;还有一种是有性代孕,就是在代孕的同时还提供性的服务。

有性代孕很显然是违法的,甚至还可能涉及卖淫、重婚等法律问题。这种情况并不常见,引起社会广泛争议的其实是无性代孕。无性代孕中有一种情况,是无偿的无性代孕,比如你可能看到过这样的新闻,母亲为女儿代孕,这种情况一般法律也是不干预的。所以目前,争议最大的就是商业性的无性代孕。


关于商业性代孕是否应该被允许,法律界各执一词,有人从功利主义出发,认为代孕是可以实现多方共赢的。首先,代孕的妈妈有经济上的需要;同时委托代孕的人,可能有不孕不育的问题,通常需要孩子,所以对此持一种开放的态度。

而且功利主义认为这种代孕的地下市场一定是存在的,与其禁止还不如有条件地放任,因为根本无法彻底禁止。所以在政府管制下,能够有条件地允许,反而能够避免这种地下黑市的扩张,有利于保障代孕妈妈以及孩子的利益。

这种观点乍一听很有道理,但仔细分析你会发现,这种功利主义的论证是不稳定的。代孕虽然可以解决代孕妈妈的经济问题,可以满足委托方对孩子的需求,但是代孕会出现一系列衍生问题。比如“退货”问题、违约问题。如果代孕妈妈怀上的孩子有残疾,委托人不要这个孩子怎么办?这个孩子的利益谁保护?再比如代孕妈妈和孩子产生感情,不愿意把孩子交给委托人,又该如何处理呢?

现实中,真发生过一个经典案例,1985年的跨国代孕案——Baby Cotton。在美国的一个代孕机构的组织下,英国妇女Kim Cotton为一对美国夫妇代孕,约定孩子出生后归美国夫妇,Kim将得到6500英镑的酬劳。可当孩子出生后事情出现了反转,Kim看着婴儿健康可爱,突然不愿意将孩子交给美国夫妇,因此双方闹上法庭。经过调查,法院认为美国夫妇作为孩子的父母是合适的,最终法官按照最有利于儿童利益的原则,裁定孩子归美国夫妇。

这个案件衍生出来的就是代孕是否是一种纯粹的服务,这种情况如果只用进行功利主义的考虑,不用考虑其背后的道德价值和妊娠感情是否合适。

比如张三帮别人代孕,最初是出于金钱上的考量,但是怀胎十月让她对孩子产生了感情,而且碰巧她又中了彩票,在经济上已经没有任何的担忧,那么这种情况下,孩子应该给谁呢?怀胎十月她对孩子的感情,是否比孩子生物学上的父母更亲近呢?

再比如张三为他人代孕,张三不仅出租了子宫,还出租了自己的卵子,只是接受了委托人的精子,在这种情况下,张三还同时是孩子生物学上的母亲,那么这个孩子是否要归张三呢?现实情况千差万别,仅仅从功利主义考虑,结论其实很不稳定。

与功利主义相对的道德主义,首先认为人不是商品,人只能是目的,不能是工具。如果允许代孕的话,其实就是把人当成了商品,把子宫当成了工具,把怀孕当成了一种服务性的工具。

在2015年央视记者就曾经有过这样的采访,在采访过程中,代孕妈妈完全就像商品一样,接受夫妇的挑选,根据她们的五官、身高、谈吐、学历、家庭、体重等等,决定代孕妈妈能拿到的费用。

这种商业性的代孕,使女性的子宫完全沦为了商品,这完完全全是对人格尊严的一种亵渎。目前大部分国家禁止买卖器官,其根本原因就和代孕类似。当人们对器官买卖市场习以为常,觉得一个人的肾真的跟手机一样只是一个普通商品时,那人的尊严就会彻底丧失。在此基础上建立起来的人权保护制度也会随之崩盘。

当然,道德主义还认为如果允许代孕的话,一定会导致强者对弱者的剥削,比如大部分从事代孕服务的都是经济地位不利的女性。

所以在全球范围内很多国家是禁止代孕行为的,比较典型的国家是德国。德国的民法还明确规定了什么叫做母亲。它说“子女的母亲就是生该子女的女子”。也就是说委托夫妇仅仅是孩子生物学上的母亲,而非遗传学意义上的母亲。

1989年德国《收养子女居间法》也规定,如果代孕母亲通过使用自己的卵细胞为他人代孕,抑或使用由委托夫妇自身的精子、卵细胞培育出的胚胎为他人代孕,这均是违法行为,被严格禁止。

1990年,德国也规定了相应的法律全面禁止代孕,明确规定任何机构和医生都不得为意图代孕的父母、为意图代孕的妇女实施人工授精或者体外受精,否则构成刑事犯罪。

我国和德国基本一样,采取的也是禁止主义。2001年国务院有一个专门的规定,叫做《人类辅助生殖技术管理办法》,明确规定无论代孕是否盈利或者血缘归属如何,均不允许实施。《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》(2004)均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕。


或许你会有疑问,既然代孕违背了道德主义,那为什么捐赠精子是合法的呢?这主要原因是,这些捐赠行为并没有把卵子或精子商品化,因此并不存在强者对弱者的剥削。而且也没有中介组织对弱者进行二次剥削。同时女性使用自己的卵子怀孕与精子结合生育后代,正恰好是其行使生育自由的体现。

所以也许你会发现规律,那就是位于人体表面上,可再生的细胞或组织,不算作完整人体的一部分。比如买卖毛发、指甲和人体自然排出的材料,不管是具有生殖价值的细胞还是指甲、毛发等废料,都不会有损“人体完整不可侵犯”这个基础价值。

因为这些可再生的细胞或组织,可以类比于人所拥有的个人财产,因此可以自由处置。但是你要注意在非自愿的情况下被其他人破坏、偷盗,依然会违反了人的尊严。

张三如果自愿卖掉长发那并不违法,但如果李四趁张三睡着偷偷剪掉了张三的头发出去卖,这就侵犯了张三的人格尊严,性质等同于偷了张三的手机。美国就曾有个怪异的案件,某女为一富商提供按摩服务,结果偷偷保存了该男子的精子,回去自己人工授精生了孩子,后向男方主张对孩子的抚养费。在这种案件中,男方有对孩子的抚养义务吗?

类似的例子可以想一想人工授精,精子的提供者对于生物学意义上的孩子并无抚养义务。但是,这个案件与人工授精不同的是,人工授精采取的是双盲制,但在本案中则是单盲制,男方不知情,但女方是知道的。

法谚有云:任何人不能从错误行为中获利。因此,女方的请求不应该获得法律的支持。

有时我们会发现法律问题太过复杂,但是真正复杂的并不是法律,而是人性。

《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定:“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任……”

这里所说的构成犯罪,应该指的是《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。但是非法经营罪的前提是违反国家规定。而《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”显然,这个管理办法只是部委发布的规章,并没有达到《刑法》第九十六条的标准,管理办法所谓的追究刑事责任并无法律效力。

那么,我们是否应该出台相应的法律或行政法规,明确规定商业性代孕要负刑事责任?这依然是一个需要慎重讨论的问题。