这是我写的第五部小说。如果说前三部小说（《血之罪》《性之罪》《X之罪》）是从文学到法学的创作，那么后两部小说（《无罪贪官》《无罪谋杀》）则是从法学到文学的写作。在前三部小说的创作中，我都是先有了现实生活中的案例和故事，然后加入法学的内容。在后两部小说的创作中，我却是先有了法学或法治的主题思想，然后再根据自己的生活积累去编写案例故事。作为一个文学写作者，我更喜欢前者。作为一个法学教书人，我更青睐后者。

1997年，贵州人民出版社的一位编辑找我，希望我能组织学者写一套“法学解读小说”。当时，我正在思考法学的通俗化问题。我以为，法学应该是博大精深的，因为它要汇集人类智慧的成果，要凝聚人类思想的精华。然而，法学又应该是通俗易懂的，因为它只有掌握在百姓的手中才能发挥作用。为此，法学应该走出脱离世俗的“象牙塔”，步入寻常百姓家。在法学著作中，“阳春白雪”当然不可缺少，但“下里巴人”更是不可或缺。我曾给自己设定一个治学目标：用老百姓的话，说老百姓的事，谈老百姓没太注意的问题，讲老百姓不甚明白的道理。中国的法治一定要以人民的力量为基础，因此，以文学的形式讲述法学的内容，宣扬法学的精神，进而在我们的社会中养成法治文化，当是中国法治之进路。于是，我欣然应允，并找了几位法学圈内有文采有情趣的朋友，邀约写作。然而，我作为主编的“法学解读小说系列”未能成功，除我自己撰写一本之外，就是中国政法大学的皮艺军教授撰写了一本——《在天使与野兽之间——犯罪的童话》。

1998年春天，我参加了侦探小说作家联谊会组织的武夷山采风活动，然后又作为中国—欧盟高等教育交流合作项目的受益人到法国的埃克斯—马赛大学法学院做访问学者。在此期间，我收集积累素材并进行初步创作，后来于暑假期间完成了这部解读证据法学的小说——《黑蝙蝠·白蝙蝠——证据的困惑》，由贵州人民出版社于1999年出版。在该书中，我借当事人之口，系统讲述了证据法学的内容，特别介绍了一些外国的证据制度和规则。在当时，这是一部很有特色的小说，对于普及证据法学的知识也发挥了一点作用。

如今，12年过去了，当我要修订这部小说的时候，发现一些证据法学的内容已过时，而且会削减读者阅读犯罪悬疑小说的兴趣。于是，我决定尽可能删除那部分内容，仅保留基本的故事框架。另外，正在把这部小说翻译成法文的考奈特（BruneCornet）女士在来信中对我说，法国读者很喜欢我的小说中的“洪钧—宋佳组合”，希望在这部小说中也能看到他们的身影。于是，我让宋佳走进了“武夷山疑案”的审判法庭，也算是满足了读者的一个愿望。

刑事司法有一个美丽的传说，那就是“既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人”。但是，在任何国家的刑事司法制度中，这都是做不到的。从这个意义上讲，刑事错案的发生具有不可避免性，只是或多或少的问题。在当今世界，不仅法制不太健全的国家有刑事错案，譬如中国，法制比较健全的国家也有刑事错案，譬如美国。自20世纪90年代中期开始，美国的许多州都建立了“无辜者中心”（Innocent Center），通过“无辜者行动”（Innocent Project）对可能错判的案件进行复查，至今已通过DNA检验发现并纠正了约380起错案。

2011年4月7日至11日，我应邀到美国的辛辛那提市参加了“2011年无辜者协作网研讨会——错判的国际探索”（2011 Innocence Network Conference：an International Exploration of Wrongful Conviction），并在会上作了关于中国大陆地区刑事错案问题的主题发言。在研讨会上，来自墨西哥的代表罗伯托·赫尔南德兹（Roberto Hernandez）放映了他执导拍摄的一部纪录片，披露了墨西哥刑事司法制度存在的问题。该片名为《有罪推定》（Presumed Guilty），其寓意发人深省。

刑事案件都是发生在过去的事实，司法人员不能直接去感知，只能通过各种证据去间接地认识。由于多种因素的影响和限制，司法人员的这种认识无法保证百分之百的准确。因此，无论是侦查人员还是预审人员，无论是检察人员还是审判人员，他们就案件事实所作出的决定都难免出现误差。这是理论和实践都已经证明了的事情。

从办案的客观结果来看，误差有两种情况：一种是把有罪者当成了无罪者。于是，该抓的没抓，该关的没关，该起诉的没起诉，该判刑的没判刑，总之是放纵了坏人。另一种情况是把无罪者当成了有罪者。结果，不该抓的抓了，不该关的关了，不该起诉的起诉了，不该判刑的判了刑，总之是冤枉了好人。为了简便，我们可以把前者统称为“错放”，把后者统称为“错判”。

在案件中证据不足的情况下，办案人员面临两难的选择。放吧，可能放纵坏人；判吧，可能冤枉好人。当然，有人会说，继续调查嘛，案情总能水落石出。但是受人力、物力、时间等客观条件的限制，继续调查只是一句空谈，或者是一厢情愿。换言之，有些案件就是无法查至水落石出。在这种情况下，办案人员的选择在很大程度上反映了他们的司法观念。

我们的民族传统似乎是宁愿“错判”也不要“错放”。诚然，我们无论在法理上还是在道义上都坚决反对“宁可错杀三千也不放走一个”的口号，但是让我们接受西方那种“宁可错放十个也不错判一个”（Blackstone：“it is better that ten guilty persons escape than one innocent suffer”）的观点亦有困难。有人认为，让有罪者逃脱处罚是使社会利益受到损害，而让无罪者错受处罚是使个人利益受到损害。两相比较，后者的损害轻于前者。换言之，如果一定有错的话，那么，这个错误最好由个人承担。社会利益高于个人利益！

我并不反对个人利益服从集体利益。但是，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个“计算上的错误”。实际上，“错放”只是一个错误；而“错判”很可能是两个错误。“错放”只是把一个有罪者错误地放到了社会中；而“错判”则在错误地处罚一个无罪者的同时还可能放纵一个真正的罪犯。2010年震惊中国的赵作海冤案就是很好的例证。另外，错判还有一个严重的潜在危害，那就是使社会公众丧失对司法乃至国家的信念！由此可见，“错判”的危害要大于“错放”的危害。因此，在案件事实处于模糊状态时，办案人员的选择应该是宁可“错放”也不要“错判”！

这正是无罪推定原则的一项基本要求。

何家弘

2012年春写于北京世纪城痴醒斋