第二十八节 欧洲的社会学法学和心理学法学

我们在前文业已指出，法理学中的实证主义不仅呈现为一种分析的形式，而且也采取了一种社会学的形式。奥地利社会学家路德维格·贡普洛维奇（Ludwig Gumplowicz，公元1838～1909年）的理论为我们提供了一个从社会学实证主义的角度去解释法律的范例。实证主义认为法律本质上是对国家权力的行使，而贡普洛维奇则为这种理论建构了一个社会学的基础。他指出，历史的主要动力是不同种族为了争夺权力和至上地位而进行的斗争。在这种斗争中，较强的种族征服了较弱的种族，并且建立了一种巩固和维护其统治的组织，这种组织就是国家，而法律则是实现政府目标的最主要的工具之一。贡普洛维奇指出，法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生的一种社会生活的形式。法律的目的是通过运用国家权力来确立和维护强者对弱者的统治。根据贡普洛维奇的观点，法律的指导思想是维持和巩固政治、社会和经济上的不平等。任何法律都是不平等的体现。就这点而言，法律是国家权力的真正的反映，其惟一的目的就是通过较强群体对较弱群体的统治来调整不平等的种族和社会群体之间的和平共处问题。没有国家，便没有法律，因为法律在本质上就是对国家权力的行使。贡普洛维奇说，“自然法”以及“不可剥夺的权利”等概念是纯粹想象出来的荒谬产物，就象“理性”和“自由意志”等概念一样毫无意义。那种认为法律所关注的乃是在人与人之间创设自由和平等的设想，实是精神幻想的表现。恰恰相反，法律“从一般意义上讲，乃是同自由和平等极为对立的，而且从法律的本质来讲，它也必定如此”。

然而，贡普洛维奇并不认为，国家内部统治群体与被统治群体之间的关系在整个社会生活中是一成不变的。他指出，人类历史上经常发生这样的情形，即不享有政治、社会和经济权力的阶级和群体往往会为解放而进行斗争。在这种斗争中，被压迫的阶级把理想的法律思想作为争取更多自由、更为平等的重要武器。这种武器是统治阶级锻造出来的，但被统治阶级却常常运用它来反对和摧毁统治阶级的统治。例如，在与封建阶级的斗争中，资产阶级就曾诉诸普遍的人权、自由和平等观念。现在，劳动阶级在扩大权利和增加经济权力的斗争中也运用类似的意识形态。贡普洛维奇强调指出，被统治阶级在争取解放的斗争中容易获得某些成功，但是他们那种充分自由和完全平等的终极目标则从未实现过。

德国法律社会学的先驱是马克斯·韦伯（Max Weber，公元1864～l920年）。他在这方面的卓越研究涉及问题太多，因此不易概括。他对法学理论最重要的贡献之一是他详尽阐释了理性的与非理性的立法方法之间的区别以及他从历史学和社会学的角度出发对这两种方法所做的详尽分析。

德国法学家约瑟夫·科勒（Joseph Kohler，公元1849～1919年）则提出了另一种法律理论，这种理论包含有社会学的成分，但也可以被认为是一种试图恢复黑格尔某些思想的努力。科勒指出，人类活动乃是文化活动，因此人类的任务就是“创造和发展文化、获取永恒的文化价值，进而产生许多新的形态，而这些形态将作为一种二级创造物而与神的创造物相并列”。他指出，法律乃是通过确使现存价值得到保护并使新的价值得到增进而在人类文化生活的进化中发挥重要作用的。科勒说，每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律。永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。

科勒主张，在法律的控制中，个人主义应与集体主义相综合、相和谐。他指出，利己主义“能刺激人们的积极性、激励人们做不断的努力、提高人的才智、并促使人们不懈地寻求新的资源”。如果法律制度试图根除或反对利己主义，那么它便是愚蠢的。而另一方面，他又指出，为了使人类社会免于分崩离析、变成一盘个人的散沙，为了使社会不失去对其成员的控制，社会聚合力也同样是必要的。他认为，除了热诚的合作努力，否则就不能实现任何伟大的事业。“个人应当独立地发展自身，但不应当因此而失去集体主义所具有的巨大助益”。

当科勒的法律哲学在社会学法学和法律理想主义之间飘忽不定的时候，奥地利思想家尤金·埃利希（Eugen Ehrlich，公元1862～1922年）则提出了一种彻底的社会学法律理论。用诺思罗普（Northrop）的话说，真正的社会学法学认为，“离开‘活法’（living law）的社会规范，就无法理解实在法”。埃利希认为，“活法”是“联合体的内在秩序”，即与由国家实施的法律相对的由社会进行实践的法律。他把活法视作是支配社会生活的法律，即使它没有被列入法律命题之中。“现在以及任何别的时候，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身”。

埃利希认为，与日常社会生活中所完成的无数的契约和交易相比，法院的审判就只是一种例外的情况了。现实生活中，只有少数纠纷是提交享有审判权的人员去解决的。要研究活的法律，就必须去研究婚约、租契、买卖合同、遗嘱、继承的实际制度、合伙条款以及公司规章等。

埃利希把为裁决纠纷而制定的“审判规范”（norms of decision）与那些产生于社会并决定普通人实际行为的“组织规范”（norms of organization）作了比较。他说，一个人会发现自已处于无数的法律关系之中，而且除了一些例外，他都非常愿意履行这些关系赋予他的义不容辞的义务。人们履行父与子、夫与妻的义务，清偿债务、交付已经出售的物品、并履行他对雇主所应尽的工作。埃利希认为，通常来讲，并不是国家强制的威胁使一个人履行上述义务的。人的行为常常是由许多不同的动机决定的：如果不这样做，他就可能会与亲属发生争吵、失去顾客、被解雇、或者得到不诚实或不负责任的臭名誉。人们履行法律义务，与其说是一个有意识思考的问题，不如说是一个无意识地使自己习惯于周围人的情感和思想的问题。“最重要的规范只是通过联想起作用的。它们以命令或禁令的形式达致人们。对人们提出这些重要规范，并不需要对这些规范所赖以建立的理由加以陈述，人们遵守它们也不需要深思熟虑”。因此，埃利希的法律理论中带有一种心理学的成分；他认为习惯在法律生活中具有非常重要的份量。

俄国法律哲学家雷昂·彼德拉日茨基（Leon Petrazycki，公元1867～1931年）更为详尽地阐述了法律中的心理学因素。他认为，法律现象是由独特的心理过程构成的，只有通过运用内省的方法才能观察到这种过程。“在日常生活中，我们认为我们自己和他人都有着为种种行为的权利并根据这些权利行事，然而这完全不是因为法典或者诸如此类的规定对此作了陈述，而只是因为我们本来就确信应该这样”。彼德拉日茨基提出了一种“直觉法律”（intuitive law）的理论，这种理论认为个人的法律意识和人的内在经验在解释法律现象和社会现象的时候具有重大作用。彼德拉日茨基还对法律与道德之间的关系做出了一种极有意义的分析，关于这个问题，我们将在其他章节中加以讨论。

第二十九节 利益法学和自由法运动

利益法学（the jurisprudence of interests）乃是兴起于欧洲大陆的一场法学理论运动，它是在社会学法学基础上形成的结果，并且得到了众多人的支持和追随，尤其是在德国和法国。在德国，菲利普·赫克（Philipp Heck）发动了这场运动，而海因里希·斯托尔（Heinrich Stoll）、鲁道夫·米勒-厄思本奇（Rudolf Muller-Erzbach）和其他一些论者则进一步推动了这场运动的发展。利益法学的诞生，乃是为了反对上个世纪与本世纪之交支配德国法律思想的概念主义和形式主义。概念法理学（conceptualistic jurisprudence）是从这样一个假设出发的，即实在法律制度是“无缺陷”的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。

赫克及其追随者对概念法学家的这个论点提出了质疑。他们认为概念法学的这种观点是虚幻的且与事实不相符合的。他们指出，任何一种实在的法律制度必然都是不完整的、有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的判决。

利益法学所提出的司法审判之方法是以这样一个前提为基础的，即法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。从这种意义上讲，我们必须把法律规范看成是价值判断，亦即“这样一种看法：相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益都应当服从第三方的利益或整个社会的利益”。为了做出一个正义的判决，法官必须确立立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应该被认为是优先的利益。因此，赫克及其追随者大肆宣扬法官对成文法和制定法的依附性。他们拒绝为法官提供实在法所未规定的任何价值标准，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，他们也没有告诉法官应当如何行事。

在法国，弗朗索瓦·惹尼（Francois Gény，公元1861～1944年）是一种法律方法论体系的倡导者。他的体系同利益法学有着许多共同之处。他在一部著名的专著中指出，法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域。他论证说，总是有某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定，在这种领域中，法官必须发挥其创造精神和能动性。惹尼指出，这种自由裁量权不应当根据法官那种不受控制的和不受控制的个人感情来行使，而应当根据客观的原则来行使。法官应当努力在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿。实现这个任务的方法应当是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。

根据惹尼的观点，为了使利益得到正当的平衡，法官必须仔细考量占支配地位的道德情感和探究当时当地的社会经济条件。法官应当尽可能地尊重当事人的自主意志——如在合同、遗嘱和其他交易中所表示出来的那些意志，但是他应当注意，当事人的这种自主意志不能与公共秩序的基本原则发生冲突。

自由法运动（the free-law movement）于20世纪初产生于德国。该运动的支持者倡导一种比利益法学和惹尼的理论更加激进的法理学方法。这场运动的先驱者是厄恩斯特·富克斯（Ernst Fuchs，公元1859～1929年）和赫尔曼·坎托罗维茨（Hermann Kantorowicz，公元1877～1940年）。自由法运动强调审判过程中的直觉因素和情感因素，并要求法官根据正义与衡平去发现法律。自由法运动的法学家并不想解除法官忠实于制定法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候，那么法官就应当根据占支配地位的正义观念来审判该案件；如果何者为支配性正义观念也无法确定，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。对于自由法运动倡导者所主张的如此广泛的司法自由裁量权，利益法学派的代表人物表示了强烈的不满。

第三十节 庞德的社会学法学

美国哲学家威廉·詹姆斯（William James）在其所撰写的“道德哲学家和道德生活”（The Moral Philosopher and the Moral Life）的论文中，试图确定伦理学上的“善”的实质。他在论证的过程中得出了如下的结论，“在寻求某项普遍原则时，我们不可避免地会被导向这样一个最普遍的原则——即善的本质就是满足要求。”他认为，所有的要求实际上都是值得尊重的。最理想的世界是一个在每个要求一提出以后就能够尽快地得到满足的世界。然而，由于理想和现实之间事实上始终存在着距离，所以他提出了这样一个问题，即“伦理哲学的指导原则（由于在这个可怜的世界上所有的要求不可能同时得到满足）难道不是不是随时尽我们的所能满足要求吗”？

美国社会学法学的创始人罗斯科·庞德（Roscoe Pound，公元1870～1964年）深受詹姆斯实用主义哲学的影响，尽管在其晚期的论著中可以发现他对自然法哲学的理想主义抱有一些同情。我们可以从他所撰写的《法律哲学导论》（Introduction to the Philosophy of Law）一书中发现他对法律的基本看法，他简洁而精彩地指出：

为了理解当下的法律，我满足于这样一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望——的社会制度。就理解法律这个目的而言，我很高兴能从法律的历史中发现了这样的记载：它通过社会控制的方式而不断扩大对人类的需求、需要和欲望进行承认和满足；对社会利益进行日益广泛和有效的保护；更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突——总而言之，一项日益有效的社会工程。

与康德和斯宾塞不同，庞德主要不是从最大限度地自我维护的角度，而主要是从最大限度地满足需求的角度来思考法律目的的。他指出，19世纪的法律历史，在很大程度上是一部有关日趋承认个人权利——这些权利常常被视为“自然”的（或天赋的）和绝对的权利——的记录。在20世纪，他建议说，应该用更加广泛地承认人的需要、要求和社会利益这方面的发展来重写法律历史。

庞德在其雄心勃勃的方案中，对法律秩序所应保护的利益进行了分类。他把利益划分为个人利益（individual interests：“直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、要求或愿望”）、公共利益（public interests：“涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望”）和社会利益（social interests：“涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或愿望”）。在最后一类利益中，除了其他内容以外，他还把一般安全利益、个人生活方面的利益、保护道德的利益、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益包括在内。

庞德拒绝就评价上述利益的严格标准的问题进行表态。他认为，在一个时期可能应该优先考虑一些利益，而在另一时期则应该优先考虑其他一些利益。“我认为，法学家所必须做的就是认识这个问题，并意识到这个问题是以这样一种方式向他提出的，即尽其可能保护所有的社会利益、并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调”。这就给法学家提出了一项不确定的任务。但是根据庞德的观点，法理学并不能给法学家提供比此更绝对的和更可靠的标准。

庞德指出，可以据法司法（justice with law），也可以不据法司法（justice without law）。据法司法指的是，“根据权威性律令、规范（模式）或指南而进行的司法，这些律令、规范或指南是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确知的，而且根据它们，所有人都有理由确信他们会得到同样的待遇。它意味着在具有普遍适用性的律令可以保护的范围内所实施的是一种非人格的、平等的、确定的司法”。但是另一方面，不据法司法则是根据某个在审判时拥有广泛自由裁量权且不受任何既定的一般性规则约束的个人的意志或直觉进行的。第一种形式是司法性的，而第二种形式是行政性的。庞德认为，在所有的法律制度中都可以发现这两种司法形式的因素。他指出，法律的历史表明人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动。例如，19世纪时，人们反对司法上的自由裁量权，试图把行政的因素从法律领域中排除出去，并主张根据确定的、统一的、专门的概念展开有系统的司法工作。而在20世纪，行政司法得到了复兴，这从行政部门及其任务的增加方面得到了证明。司法个殊化（individualization of justice）的要求也已经出现，而这种现象应当被认为是对前一时期巩固法律地位过程中过分僵化地适用法律的一种反动。庞德说，今后的问题是在司法中如何实现司法因素与行政因素之间的有效的平衡。“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维持了这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去。文明的进步会不断地使法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复，而且也只有凭靠这种方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去”。

第三十一节 卡多佐和霍姆斯

美国社会学法学的兴起，不仅是为了反对传统的自然权利观念，而且也是对分析法学所主张的那种形式主义观点的一种回应。美国社会学法学认为，不考虑人类社会生活的实际情势，就不可能理解法律。分析法学呼吁法律科学的自给自足，而美国社会学法学则反对这种诉求，主张法学与其他社会科学分支学科相结合；他们还极力主张，法官想要满意地完成其任务，就必须对形成和影响法律的社会因素和经济因素有充分的认识。

美国最伟大的法官之一，本杰明·N·卡多佐（Benjamin N.Cardozo，公元1870～1938年）强调说，司法必须与社会现实相适应。在社会学法学理论的影响下，他对司法过程进行了敏锐透彻的分析。卡多佐在没有轻视逻辑推理在法律解释和法律适用过程中的作用的条件下得出结论说，在审判过程中，对社会政策的考虑颇为重要。法官试图解释社会意识，并试图在法律中使之得以实现，但是这样做的时候，他有时实际上也是在帮助形成和修改那种他所被要求解释的意识。因此，司法过程既包含着创造的因素也包含有发现的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。在做这种抉择时，法官必定会受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要之观念的影响。“他必须平衡他所具有的各种因素——他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识，以及其他等等，并且随时予以增减，尽可能明智地确定何者应当具有更重要的意义”。

卡多佐认为，信奉先例应当是司法中的一项规则而不应当是一个例外。但是他又认为，在遵奉先例会明显不符合正义感和社会福利的情形下，法官可以不受遵循先例这项规则的约束。他指出，确定性的需求，在某种程度上必须同进步的需求相协调，因而不能把先例原则看成是一种永恒且绝对不变的真理。“在对过去的崇拜与对现实的赞扬之间，人们可以找到一条安全之路”。

卡多佐认为，“如果要在单位与单位之间、个人与个人之间避免冲突和浪耗，那么法律就构成了社会成员的行为和关系所必须遵循的一种秩序原则的表示”。他确信，许多社会力量——逻辑、历史、习惯、功利和公认的是非标准等——都有助于形成被称之为法律的规范体系。卡多佐竭力反对这样一种观点，即法律是一种缺乏普遍性和逻辑自洽性的制度，因为法律只不过是由一系列或多或少是任意的、偶然的、“孤立的判决”组成的制度。他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，这使法律具有了一定程度的统一性和自洽性，即使在审理案件的情形中仍不可能避免法官个人的和主观的判断。用卡多佐本人的话来讲，“法理学的传统使我们服从于客观标准。当然我不是说，这种客观认识事物的理想可以得到完全的实现。我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。当人们清楚地认识到此一真理时，那么它就趋于把法官的职责统一起来”。

当我们把卡多佐的观点同美国另一位著名法官奥列弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935年）的观点进行比较时，我们就会发现他们两人对司法审判程序中某些主要方面的看法在很大程度上是一致的。然而，我们也会发现，霍姆斯的司法哲学中所具有的伦理理想主义要比他的同僚卡多佐少得多。

同卡多佐一样，霍姆斯也强调演绎逻辑在解决法律问题方面的限度，但与卡多佐相比，他则更加蔑视逻辑推理在审判中的作用。

法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。

只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师，才能够适当地履行其职责。

尽管霍姆斯认为历史和社会中的各种力量在法律生命中有着巨大的作用，但他却仍然无视伦理或理想因素在法律中的意义。作为一个伦理怀疑论者，他主要把法律看成是代表社会中占支配地位的利益群体的意志、并以强力为后盾的法规集合体。“当它逐渐发展成法典（corpus juris）时，终极问题是占支配地位的社会力量需要什么，以及这些力量是否想使该法典强固到足以蔑视可能遇到的各种障碍的地步”。虽然霍姆斯承认，在最初制定法律规则时，道德规则是有影响的，但他却倾向于把道德看成是日益变化的社会权力集团的旨趣和价值偏好。再者，他认为，“如果能够把所有具有道德含义的字词从法律中全部消除”，那么对于解释现行的实在法来讲，就很可能是有助益的”。他的基本哲学是，生活实质上就是达尔文所谓的生存竞争，而适者生存乃是其间的一种奖赏，因此社会努力的目标就是“确立一种竞争”，而不是为实现人道主义的伦理目标进行奋斗。

霍姆斯的伦理不可知论还影响了他对法律制度的一般态度。他宣称，实用主义的法律观必须从“坏人”的观点来认识法律。

如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。……如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，那么我们就会发现，他毫不在乎公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院事实上将做什么。我很同意这种人的观点。我说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空活。

这个简明的法律定义成了某些美国法律现实主义者信条中的一项最基本的原则。有关法律现实主义的观点，我拟在下一节展开讨论。

第三十二节 美国的法律现实主义

美国法理学中的现实主义运动，可以说是社会学法学派中的一个激进之翼。这场运动本身并没有形成一个法律学派，因为它没有产生一个具有同样信念和统一纲领的群体。它是一种独特的研究方法，亦即那些自称为法律现实主义者所特有的思考法律问题的特殊思考方式。

现实主义法理学运动最主要的特点或许是它的代表人物倾向于把法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度。对现实主义的法学家来说，法律只是一组事实而不是一种规则体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。法律现实主义者认为，法官、律师、警察、监狱官员实际上在法律事务中的所做所为，实质上就是法律本身。

卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn，关于1893～1962年）在其早期的论著中，扮演了一个正统现实主义学说的代言人。他指出，实体法规则在实际的法律实践过程中所具有的意义远没有人们早先设想的那么重要。“那个所谓的‘规则审判案件’（rules decide cases）的理论，看来在整整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且也把法官给愚弄了”。他提出，法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。“在我看来，这些司法人员在解决纠纷时的所做所为就是法律本身”。

然而，卢埃林在1950年却收回了上述那个说法。在他以后的著述中，他更加强调的乃是规范性概括在法律中的重要性；他指出，法律中的规则部分乃是法律制度中“得到极大发展的一个部分”，但却不是该制度的全部。他在坚持社会学法学的同时，还试图揭示法律科学同其他社会科学之间的关系和联系，并得出结论说，法学家和社会科学家直至那时都未能“在学科边缘的结合部上作出有效的合作努力”。

杰罗米·弗兰克（Jerome Frank，公元1889～1957年）提出了一种颇为激进的法律现实主义观点，至少在其早期著述中是如此。弗兰克在其所撰写的一部很有影响的著作《法律和现代精神》（Law and the Modern Mind）中，把美国司法制度描述为一种或多或少被伪装了的东方穆斯林民事法官的审判制度（cadi justice）。他论证说，法律规则不是美国法官判决的基础，因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。因此，人们关注法律规则的知识在预测某个特定法官所作的判决时几乎不能给他们提供什么帮助。“在作出一项特定的判决（裁决、命令或裁定）以前，没有人会知道在审理有关案件或有关特定情形、交易或事件时所适用的法律”。

根据上述观点，很显然，法院的判决是极为不确定的和很难预见的。但是弗兰克说，人们毋需为法律的这种不确定性而哀叹；相反，他认为这里面隐含着巨大的社会价值。他把那种认为人有能力使法律稳定且固定不变的观点看作是一个“基本的法律神话”（basic legal myth）和儿童“恋父情节”（father complex）的残余，并予以否弃。他追问道，人们为什么要在法律中寻求无法实现的确定性呢？“我们的回答是，因为他们还没有根除那种孩子似的对一个权威性的父亲的需要，并无意识地试图在法律中发现其童年时代认为父亲所具有的稳定性、可靠性、确定性和万无一失性的替代物”。如果消除了对父亲替代物的欲求，那么他们就会对法律有更加正确的认识。他们会发现，在法院就某一特定问题作出裁决之前，是不存在有关这一问题的法律的。在作出这种判决之前，惟一可获得的法律便是律师关于法院可能如何审判和作出何种判决的推测。“就任何具体情形而论，法律或者是：（1）实际的法律（actual law），即关于这一情形的一个已在过去作出的判决；或者是（2）可能的法律（probable law），即对一个未来判决所作的猜测”。罗斯科·庞德认为，这种观点是“对个殊化判决的狂热的崇拜”。

弗兰克晋升为联邦上诉法院法官后，开始将其注意力从法律的规则方面转到了研究初审法院的事实调查过程的方面。用他自己的话讲，就是从“对规则的怀疑”（rule sceptic）转向了“对事实的怀疑”（fact sceptic）。弗兰克宣称，初审法院的事实调查乃是司法中的弱点之所在，亦即阿基里斯的脚蹱（译注：希腊神话中，阿基里斯出生后被其母亲倒提着在冥河中浸过，除未浸到水的脚蹱外，浑身刀枪不入。因此，阿基里斯的脚踵比喻惟一致命的弱点）。他带着极大的兴趣对可能会渗入初审法院裁定事实中的无数的错误来源进行了彻底的研究。这些错误来源可能是：“作伪证者、受人指使的证人、有偏见的证人、在陈述所举证的事实时发生误解的证人或回忆其观察时发生误解的证人；有证人失踪或死亡、物证灭失或被毁的情形；有为非作歹和愚蠢的律师、带偏见的和心不在焉的陪审官，也有愚蠢、‘固执’或对证词有偏见或漫不经心的初审法官”。他指出，所有上述因素中，最为重要的是法官那种不可预测的独特个性，因为它会使任何提出相互冲突证据的诉讼变成一件高度主观的事情。根据弗兰克的观点，法官（或陪审团）具有“一种实际上不受控制的和实际上无法控制的事实裁决权（fact discretion）”或“最高权力”，亦即确定哪个证人的证言是正确的并予以接受的权力。虽然弗兰克为初审法院程序的改善和合理化提出过不少建设性的建议，但他仍然认为，尽管可以进行这些改革，可是在司法事实调查中永远会存在大量非理性的、偶然性的、推测性的因素，而这些因素的存在，则会使人们根本不可能对诉讼结果作出预见。

由于低级法院的事实调查问题处于弗兰克法学思想的核心位置，所以他对法律规则和先例采取了新的看法。他承认，许多法律规则是确定的和肯定的，而且先例制度也具有相当的价值。他也认识到了法律规则作为判决的一般指导的必要性，并宣称规则中包含有重要的政策和道德理想。但是他仍然强调说，在许多情况下，初审法官或陪审员在确定事实的过程中所适用的“隐蔽的、无意识的、私下的、带有个人特性的规范”，仍会使客观的法律观范变得无甚效力可言。他得出结论说，由于法官常常严重地破坏先例制度，因此那些规则原本似乎可以提供的一致性和稳定性，也就往往会在实践中变成一种虚幻的空想。

尽管弗兰克法官对审判程序是否能发现事实真象的可靠性表示怀疑，但他却非常关注法院在调整个别当事人的关系中是否能实现正义的问题。为了能够达到这个目的，弗兰克要求一种“看得见的正义”（unblindfolding of justice）。他要求案件更加个殊化，并希望给所有或绝大部分规则注入大量的司法自由裁量权的因素，使这些规则尽可能地具有灵活性。他指出，每一项法律纠纷都是独特的和单一的，因此，法官不应过分地受僵化的一般概念和抽象原则的束缚。

弗兰克法官把注意力主要集中在有关法院审判和其他裁判程序的法律方面，而瑟曼·阿诺德（Thurman Arnold，生于1891年）所关注的却是对法律制度进行社会心理学的分析。这种分析对人之理性的力量充满着根深蒂固的怀疑和不信任。对阿诺德来说，法学理论和法律原则意味着“布道的方法而不是实用建议的方法”。他认为，法理学乃是那个“关于一个由理性支配的世界的光亮无比但却无法实现的梦想”。他断言，在真实的实践过程中，法律是由大量带有感情色彩且互相矛盾的符号和理想组成的。他认为，法学家为法院建构一个逻辑天堂（其间，互相冲突的理想被处理得似乎自恰一致）的努力，不仅是无用的，而且也不具助益。在他看来，法治只有凭靠各不相同且相互冲突的符号和意识形态的协调共存，才能得以更好地维持下去。“伟大的、盛行的、真诚的理想使某个民族大为激动且变得脱离实际之时，也就是司法制度失去其威信和影响之际”。阿诺德认为，只有价值怀疑论和价值多元论才能防止产生偏狭且极权的政治统治。”

第三十三节 斯堪的纳维亚国家的法律现实主义

斯堪的纳维亚国家的法律现实主义和美国的法律现实主义一样，都厌恶形而上学的和纯思辩的思想观点，并且都希望把法理学的研究集中在法律生活的“事实”上。然而，这种现实主义对法律过程的看法所具有的某些特征，则表明它是源出于欧洲大陆思想脉络的。与美国现实主义的论著相比，斯堪的纳维亚国家的法律现实主义较少强调司法的行为面相（如司法行动的政治驱动力和情感驱动力），也较少强调查证事实方面的种种变化。相反，这种法律现实主义较注重详尽讨论比较抽象的问题，如法律规范有效的根据和权利义务的性质等问题。

阿塞尔·黑格尔斯多罗姆（Axel Hagerstrom，公元1968～1939年）被认为是斯堪的纳维亚国家现代现实主义运动“乌普萨拉法学派”（译注：“Uppsala School”，因黑格尔斯多罗姆是乌普萨拉大学哲学系教授而得名）的奠基人。他的得意门生，同是瑞典的法学教授维尔赫姆·伦德斯特（Vilhelm Lundstedt，公元1882～1955年）则以一种较为极端的方式发展了他的理论。这场运动的其他两位头面人物是瑞典的卡尔·奥利维克罗纳（Karl Olivecrona，生于1897年）和丹麦的阿尔夫·罗斯（Alf Ross，生于1899年）。

黑格尔斯多罗姆对法律的基本概念，特别是对其间的“权利”的概念作了批判性的分析。传统的权利观念一直认为，非物理的力量能使一个人合法地拥有某物或合法地为某种行为。黑格尔斯多罗姆的反形而上学的理论则认为，这样一种观念是没有意义的，因为它在物理世界中没有对应物。例如他指出，所有权在被侵犯并成为诉讼对象以前，是不具经验意义的。即使所有权被侵犯并成了诉讼对象，诉讼当事人对所有权的主张，也只有到他能够证明其资格时才是现实的和实际的。因此，在黑格尔斯多罗姆看来，离开救济和强制执行措施来谈论权利是毫无意义的。

然而，黑格尔斯多罗姆却试图为人们认识一种抽象的权利观念提供一种历史的和心理的解释。他试图从历史的角度将这种权利概念追溯到古代法律制度所采用的法律巫术，并从心理学的角度将其追溯到一个认为自己拥有正当且有效主张的人的情感力量。奥利维克罗纳接受了这种心理学的理路，并提出了这样一个命题：与其说是任何具体的或客观的观念，不如说是人之心智所具有的对权利的主观观念或意象，构成了人们认识权利的基础。

伦德斯特对传统的法律观念进行了更为尖锐的抨击，并且还把这种抨击扩及到了其他基本的法律观念，如义务、违法、犯罪、责任等等。伦德斯特认为，这些观念只能在“主观意识”中起作用，而且不可能具有任何客观的意义。例如，那种宣称被告的行为违法的说法，只不过是可能判决他赔偿损失这一事实的语义遁词而已。那种宣布被告违反某种义务的说法，实际上只是一种价值判断，因而也只是一种情感的表示。能够归于这些术语的惟一现实意义就是它同国家强制的法律机器具有联系，因为建构这种机器的目的就在于强制执行合同或惩罚罪犯。罗斯也重复强凋了这种观点。他宣称，“权利”这个词“根本就没有语义关联”，它只是一种描述技术的工具，而不是某种能够被实体化的东西。

阿尔夫·罗斯特别关注法律的有效性问题。他试图抛弃法律有效性中所有先验的和纯规范性的成分，并把法律有效性完全置于可以观察的现象世界之中。他得出结论说，如果可以预见法院会在未来的诉讼案中适用某一法律规范，那么这一规范就是有效的。他的这个观点是以这样一种假设为基础的，即从法理学和逻辑学的高度看，规范是提呈给法院的，而不是呈示给个人的。罗斯坚持认为，在对未来的司法诉讼进行预测时，对司法态度进行纯粹的行为主义解释是不充分的，人们还必须考虑法官心目中所具有的那些特定的规范观念以及当时盛行的一般法律意识形态。

试图在法律科学领域彻底清除价值判断的努力，促使斯堪的纳维亚国家的法律现实主义者们开展了一场反对被他们称之为“正义方法”（the method of justice）的不屈不挠的斗争。黑格尔斯多罗姆说，价值判断只是关于其字面形式的判断。他宣称，应然的科学是不可能的，因而研究真正的正义原则只是一种幻想。斯堪的纳维亚现实主义者们认为，法律并不是为了实现正义的努力，而是由社会集团压力或必然的社会需要造成的。伦德斯特认为，正义只是法律承受者的一种情感，而这种情感是由习惯和占支配地位的意识形态引起的，即法律秩序是令人满意的。“正义感并不能指导法律，相反，正义感是由法律指导的。”

伦德斯特认为正义的方法是无用的，并提出“社会福利的方法”（the method of social welfare）与之相抗。他坚持认为这种方法摆脱了所有的伦理评价，因为社会福利这一概念只涉及到被人们在一定社会和一定时代认为是有益的安排。“事实上被评价为某种社会利益的东西，就是对社会有益的”。

罗斯煞费苦心地主张，道德和正义问题实是人之认知所不及的。他认为，构成自然法哲学基础的那些有关人性的基本假设完全是专断的，而由此推断出来的道德法律思想因而也是专断的。“自然法的崇高外表长久以来一直被用来保护或争取一切要求，而这些要求明显是由某种特殊生活条件引起的或是由经济上和政治上的阶级利益、当时的文化传统及其偏见与抱负决定的。一言以蔽之，所有这些都被用来制造那种被普遍称之为意识形态的东西。无论是人人皆兄弟的观点，还是弱肉强食的观点，都无法在客观上被证明是正确的或错误的。这种是非判断是以主观的、情感的感觉为基础的，而且什么事都可以诉诸于正义。“诉求正义就象拍桌子一样，即一种可以把一个人的要求变成绝对的先决条件的情感表示”。实际上，可以赋予这个概念的惟一意义，可能就是它能够提醒法官应当以正确的和不加歧视的方式适用一般性法律规则。

罗斯还把批判的矛头指向被他称之为的那种“社会福利的幻想”。他否认人类社会本身具有自身的需要和利益。“所有人类的需要都是通过个人来体验的，因此社会的福利就等于其成员的福利”。他得出结论说，任何宣称具有普遍效力的政治行动的规范性原则，都无法解决需求之间的那种不可避免的差异与利益之间的那种不协调。

乌普萨拉法学派的理论在斯堪的纳维亚也遭到了一些反对。丹麦法律哲学家F·维丁·克鲁斯（F·Vinding Kruse，公元1880～1963年）就猛烈地抨击了这个学派所提倡的现实主义的极端自然主义形式，并呼吁根据经验的方法详尽阐释规范的和伦理的法理学。他认为，在科学的基础上发展道德和正义的基本准则是可能的。因此，在社会中共同生活的人不应当相互伤害的原则，可以从人们对其人身和财产遭到侵犯时所产生的一般反应中推论出来，因而人们不应当把这一原则看成是一种专断的规范性要求。在挪威，弗雷德·卡斯伯格（Frede Castberg，生于1893年）也坚持主张，法理学绝不能放弃探求有关是非问题的答案，因为“社会中对正义的要求，是植根于我们的精神本能之中的，其程度就如同我们的思维对逻辑关系的诉求一样强烈”。