第四十节 导 言

在本著作中，我是根据两个基本概念来分析法律制度的，它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的。这两个基本概念就是秩序与正义。为使分析清楚明了，我拟在不同的章节中分别对法律与上述两个概念的关系予以讨论。然而，此后的讨论亦将表明，在法律的秩序要素同促进人际关系正义的法律安排的作用之间仍存在着诸多重要的联系与重叠交叉现象。

在下述各章节中，我将首先对秩序与安全作一界分。秩序（order）这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向。而另一方面，安全则被视为一种实质性价值，亦即社会关系中的正义所必须设法增进的东西。因此在这种视角下，安全同法律规范的内容紧密相关，它们所关注的乃是如何保护人们免受侵略、抢劫和掠夺等行为的侵害，再从较为缓和的角度来看，它们还可能关注如何缓解伴随人的生活而存在的某些困苦、盛衰和偶然事件的影响。

本书中所使用的秩序概念，意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序（disorder）概念则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或“违背自然”的努力。我拟在下节中表明，人类的这种倾向乃深深地植根于整个自然结构之中，而人类生活则恰恰是该结构的一个组成部分。

第四十一节 自然界中有序模式的普遍性

对我们周遭的宏观世界所作的观察表明，它并不是由无秩序的和不可预测的事件构成的一个混乱体，相反它所表现的则是意义重大的组织一致性和模式化。至少在那些对这颗行星上的生命体的日常生活起着决定性影响的外部自然界的现象中，秩序似乎压倒了无序，常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外。我们这个地球在基本固定的轨迹中和在使生命得以存在数百万年的情形下，始终环绕着太阳运行。季节也总是可靠地更替着，而这就使人们能够在丰产粮食的季节中，为该年土地不产粮食的其他季节准备与贮藏下粮食。物质世界的组成部分，诸如水、火及化学物质等，多少都具有某些恒久不变的特征；而这些特征则使我们能够依靠它们的永恒性质而存在，并使我们能够在为人类目的运用它们时预测出它们的效用。例如，水被冷却到一定温度后会变成固体，而水被加热到一定温度后则会变成水蒸气。我们对自然界的整个控制，就是以一些确定的且常常是可以用数学方法进行计算的自然法则的存在为基础的。我们在建造隧道、运输舰船和飞机时，在治理水灾时以及在为工业及其他目的而利用电力时，就一直是求助于这些自然法则所具有的那种常规不变的作用的。生物的物理过程，也同样受制于一些法则。例如，人体正常的新陈代谢就是按照一种有序的系统而发生的，根据这一系统，它只会生长出为替换衰弱或损坏的细胞所需数量的新细胞。大多数疾病都表现出典型的症状，并且都遵循特定的发展过程；如果事实不是这样，那么所有药物治疗就只有凭据猜测或凭靠纯粹的偶然性来取得治疗成功了。

当然在另一方面，人们也可以想象，自然事件的正常的“合乎法则性”（lawfulness），也会受到种种例外或自然界有序运动的中断的影响。虽说这类中断本身会通过某些迄今尚未被人类发现的法则的运作而发生，然而据我们尚不完善的知识来看，它们似乎是扰乱事物正常秩序的灾变性事件。如同史前时期晰蜴类动物这样的生物物种，都已灭种了，而且不存在明显可查的原因。生命体的新陈代谢机制，可能会因癌组织的无序且大量的生长而遭到破坏，因为这些癌组织无视所有正常的界限。毫不遵循分类的疾病可能会在人体上发生，或者一些已知的疾病形式也可能会呈现一种异常的和不可预测的发生过程，而这会使确立已久的治疗方法和业经严格考验的疗法完全丧失作用。我们甚至不能把下属看法说成是完全不可想象的，即在几千万年的时间里，自然法则本身也会发生变化。

只要自然界中不规则的和完全不可预测的现象并未支配物理现象的周期规则性，那么人类就能够依凭可预测的事件发展过程来安排和计划他们的生活。为了设想出相反事态所可能导致的结果，人们只需去考虑一下万有引力定律普遍中止的结果（其结果是，所有的东西都会毫不受限地在空中向各个方向飘荡），或者我们这个行星固定运行轨迹中断的结果（其结果是，它会毫无目标地在空中飘动，从而可能会同其他天体相撞或者远远地离开维持生命的渊源，亦即太阳）。上述例子表明，自然进程所具有的占支配地位的规则性，对于人类生活大有益处。如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界之中。在这个世界中，我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来复去，似同木偶一般。人类试图过一种理性的、有意义的和有目的的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫。

上述对自然界合乎法则性的论述，似乎同古典物理学于20世纪期间所得到的纠正——有时还是具有深远意义的修正——并无二致。牛顿（Newton）及其他古典物理学家们把自然界的因果关系法则视为是一种绝对的法则；他们把物质世界看成是不具任何偶然性的，并且确信在这个世界上所发生的每件事都是以严格的必然性为其前提条件的。然而，量子物理学的实验结果却强有力地表明，在自然界的微观进程中，还存在着不确定性和随机现象。

一些现代物理学的伟大发明家，尽管承认新近经验证据的有效性，但却拒绝从中推出这样的理论结论，即自然法则缺乏不可抗拒的确定性因素和古典物理学家们所赋予它们的那种恒定不变的作用。他们把自然界中无法则的或无因的行为的明显例子都归因于人类认识能力的局限性和人类测量仪器的不完善性。另一些科学家则得出结论道，单个原子和亚原子粒子的运动似乎在很大程度上是受偶然性支配的，而且法则仅是在考察和预测粒子大聚合体一般运作时作为一种统计现象而出现的。此种观点认为，新物理学给我们提供了或然性规律，而不是严格不变的因果规律，这在大多数只涉及少量粒子的物理现象中留下了不确定性的边缘区。

一些自然科学家近来在上述两个彼此相对的理论之间又提出了一种居间性观点。这种观点认为，没有必要象自然法则纯统计理论的倡导者所提倡的那样去摈弃或限制自然界中的因果观念。他们假定，因果规律广泛地寓于原子和亚原子的运动过程之中，但是他们又认为，这些规律不具有牛顿物理学所赋予它们的那种绝对必然性。它们有时会为我们所理解的那些产生于这些规律作用范围之外的偶然事件所干预。然而，在涉及粒子大聚合体的情形中，这种偶然性的不稳定状况则在某种程度上趋于互相抵销，以致可通过宏观观察发现的一致性往往近似于决定论规律的不可避免的必然性。

我们可以发现，上述三种观点都没有否认这样一种观点，即在自然界大规模的运作现象——这些运作影响着我们在这颗行星上的生活与活动的过程——的范围中，秩序压倒了无序。物理规律统计理论的拥护者颇为乐意地承认，行星运动、电动力学现象以及能量与动量定律，对于准确地预测未来事件都极具助益。然而，在一些其他领域，某些背离规律的微小的不规则的现象，实际上也已为人们注意到了。因此，即使因“自然界在一致性与不可变更性的方面表现出了漏洞”而有必要否定绝对的决定论，但是物理现象主要受法则支配的性质却仍然是可以得到证实的。

第四十二节 个人生活与社会生活中的秩序

如同在自然界中一样，秩序在人类生活中也起着极为重要的作用。大多数人在安排他们各自的生活时都遵循某些习惯，并按一定的方式组织他们的活动和空闲时间。在家庭生活中，家庭群体的成员通常也都会遵循某些特定的模式或习惯性方式：他们在一定的时间用餐；家庭杂务总是分配给某些家庭成员去干；总要留出某个时间来进行全家活动等等。

在商业、工业和职业活动的领域，安排、计划和组织的工作量就会更大。分工制度确立的结果，就是把严格限定的任务分配给从事各种活动的公司、社团和公共机构的成员去承担。人们设计出了调整有关雇工的雇用与解雇问题的政策。大多数组织的成员都遵守固定的工作时间。工业企业都实施生产计划；百货公司和食品零售商店都遵循销售程序。在大专院校，人们也宣布了有关管理招生工作、确定毕业要求、规定教职人员录用条件以及建立管理学校的制度等方面的规则或一般性政策。

在整个社会中，由规范调整人类事务的领域更加广泛。除了包括诸多其他问题以外，它还包括家庭单位的基本结构问题、缔结契约性协议的问题，以及财产的取得、处分和依法转移的问题。法律秩序还禁止某些明显反社会的行为，诸如暴力行为、非法侵占财产的行为以及较为重大的欺诈行为等。许多社会还颁布了规定政治决策程序和公民基本权利的基本法律。随着社会进步、人口愈趋稠密、生活方式愈趋多样、问题愈趋复杂，规范性社会控制程度亦愈趋提高。在一个现代的文明国度中，被制定来确保重大社会进程得以平稳有序的进行的官方与非官方的规定，其数量之大，可谓浩如烟海。

甚至在人们偶然组成的聚集群体中，人们为使该群体免于溃散也会强烈倾向于建立法律控制制度。例如，人们发现，战俘会很快制定出某些行为规则，以调整他们在战俘营中的生活；需要指出的是，这种情形有时是在战俘营管理机构未作任何倡议或没有介入干预之时发生的。遭遇船难并登上一个荒岛的人们，几乎也会很快就着手制定某种临时性的“法律”和“政府”制度。在美国西部的边界定居地，出现了一些由具有极不相同背景的人构成的非组织村社，这些村社脱离了有组织的政府治理过程；但是他们为了维持法律与秩序的目的，仍会经常创设一些自愿性的结社团体。

然而，人类对秩序的追求，时常会为偶然情形所阻碍，有时还会被普遍的混乱状况所挫败。这种规律层面上的混乱与失调的情形似乎在人类生活中要比在非有机的自然界中发生得更为频繁。人类在计算机的帮助下，能被安全地送抵月球并安全地返回地球。从很大程度上来讲，计算机之所以能够正确工作，就是因为得到了一些恒久不变的宏观物理学定律的保证。而另一方面，人类在政治、社会和经济生活中制定的计划却往往因事件发生的先后顺序的不可预测性而受到干扰。在战时或在艰难困苦之际，现存秩序被破坏的可能性是一直存在的；甚至在一个行之有效的法律秩序框架中，违反规范的现象亦是极为频繁的。大规模或突然地更改法律，也会扰乱人们的预期，因为人们在进行工作或安排个人事务时总是忠实于现状的。

我们甚至不能断言，对人类事务中秩序的寻求，已被普遍承认为个人努力或社会努力的一个有价值的目标。这是因为始终存在着那种“生活放荡不羁”（bohemian）的人，这种人蔑视学究式的条理性，且得意于其生活方式的自发性与不加约束的冲动性。特别是一些富有创造力的伟大的艺术家，更倾向于“罗曼蒂克”的生活方式，而不是普通公民那种有条不紊而且往往是墨守成规的活动方式。另外各种青年运动于20世纪下半叶在许多国家先后出现，这些运动也都公开宣称，自发的随意的生活方式——服从于情绪和情感力量——要比爱秩序和原则化的理性更为优越。与法律和秩序相对抗，是而且始终是现实的一个方面，虽说这种对抗的程度和力量在不同的国家和在不同的历史情形中是不尽相同的。

尽管存在着与主张行为受法律控制和社会生活受规范调整的观念相反的意见，但对历史的研究似乎可以表明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。在正常情形下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内。古罗马人用“只要有社会就会有法律”这样一句格言（ubi societas，ibi ius）概括了社会现实的这个方面。我们应当提出这样一个问题，即我们能够从何处发现有关人类对有秩序有组织的生活的倾向的心理根源。

第四十三节 对秩序之需求的心理根源

要求人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲动，它们似乎深深地根植于人的精神之中：第一，人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。第二，人倾向于对下述一些情形作出逆反反应；在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的，而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的。法律的秩序要素还可能具有一种审美成分，该成分在对艺术之匀称美和音乐之节奏美的欣赏中也会得到相应的表现；不过我们不打算在这里对此一假设作进一步的探讨。最后，对秩序的追求还具有一种思想（智识）的成分，该成分从根本上讲并不源于心理，而是根植于人的思维结构之中的。

西格蒙德·弗洛伊德（Sigmund Freud）在其撰写的一部晚期著作中分析了生命有机体所具有的那种重复早期经验的先见取向。他用动物生活的例子为其命题提供证明，并据此论证说，因循守旧和侧重过去的取向，甚至也牢牢地扎根在婴儿的生性资质之中。

孩子们总是不厌其烦地让一个成年人重复一个他教他们玩的或他同他们一起玩的游戏，直到他筋疲力尽无法再玩时为止。如果一个小孩听了一个好故事，他就会坚持要人一遍又一遍地给他重复这个故事而不要听新故事；他还会苛刻地要求，该故事的重复要完全相同，他也会纠正讲故事的人可能作出的任何更动。

弗洛伊德认为，欲求重复早期经验的愿望，在一个人的成年生活中不会象在孩提阶段那样表示出来，这是正常现象。在“外界干扰影响”的压力下，人们往往会被迫放弃习惯，接受新奇事物和变革。不过弗洛伊德还是确信，“恢复早期事态”的强烈愿望在人生发展的后期阶段是始终存在的，只是这种愿望的强度不一；这种愿望构成了有机生命中所固有的一种惰性现象。

尽管弗洛伊德特别倾向于强调人的心理中因循守旧、侧重过去的倾向〔正如他有时把它称之为“强迫性重复”（the compulsion to repeat）一样〕，但毋庸质疑，惰性力量在个人生活与社会生活中也是极为强大的。许多人都是习惯的奴隶；他们愿意无怨言地或毫无质疑地承受现状，尽管改变现存事态完全有可能对他们有益。

但是人们要求连续性的这种倾向未必就意味着他们倾向于那种固化的僵性。人们对连续性的要求很可能是植根于他们（有意识或无意识）的下述认识之中的，即如果不依靠过去的经验，他们就无法使自己适应这个世界上的情势，甚至有可能无法生存下去。在有组织的可预见的世界同无组织的混乱的世界之间，孩子们更倾向于前者，因为如果他们在过去所习得的和所经验的东西不能对未来发生的事情提供任何指导，那么他们就会感到不安全和无所依靠。随着我们逐渐长大，我们便能够较好地辨识可欲的与不可欲的经验，并且不再运用后者。另外，我们通常都会变得善于随机应变，其能力足以对付一定程度的混乱，甚至能够欣赏这种混乱。然而，正如马斯洛（Maslow）所指出的，“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”

毋庸置疑，人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。

弗洛伊德指出，人类神经系统在节省能量与减少精神紧张方面的需要，解释了人对于有序生活方式的先见取向。弗洛伊德的这一思想为我们进一步解答有关遵守规则为什么在私人决策、行业决策以及政府决策中具有如此显著的作用的问题提供了答案。如果处理一个问题的某种方法产生了令人满意的结果，那么人们就有可能不作任何思考便在日后效仿这一方法。如果人们对组织生活的方式与解决相同问题的方式，总是不停地重新考虑、不断地推翻，那么就显然会把一种过于沉重的负担（从长远观点来看是一种无法忍受的重负）强压在人的身上。用莫里斯·科恩（Morris Cohen）的话来说，“任何人都只有有限的精力去干他们在以前未曾干过的任何事情”。当然，在人们做某些事情的惯常方法经过一段时间以后已变得不合时宜和不恰当的时候，人们通常都会努力用更为恰当的和更为行之有效的方法去取代它们；然而，经验表明，惰性力量经常会在迫切需要改革的道路上设置障碍。

从另一个角度来看，将社会交往置于规则支配之下的倾向，其更深层的心理基础乃植根于人们在受到他人专横待遇时所会产生的反感之中。例如，雇佣关系在很大程度上是受雇主一时的兴致、任性或变化无常的情绪支配的，除非雇工的义务、补偿率与工时都在某种合理的程度上得到了确定。由于遵循规则为人类事务赋予了一定程度的可预见性，所以人们通常都能够知道对他们的要求以及他们应当避免采取何种行为，以防出现相反的且不利于他们的后果。

然而我们应当强调指出的是，用规则管理人际社会关系，其本身并不能自动提供某种预防压制性统治形式的措施。即使规则的存在有助于人们在处理人际关系时消除任性与偏见的极端表现形式，但是却仍存在着这样一种可能性，即规则的内容与运作仍是苛刻的、非理性的和毫无人道的。尽管法律的秩序要素对权力统治的专横形式起着阻碍的作用，然而其本身并不足以保障社会秩序的正义。

第四十四节 无政府状态与专制政体

社会模式中有两种类型被认为不具有可以创设与维护有序的和有规则的管理过程的制度性手段。这两种类型就是无政府状态与专制政体，当然这是从它们的纯粹形式来讲的。虽说我们几乎从未听说过有一个社会是在一种纯粹的无政府状态基础上运作的（至少在相当长的一段时间里是这样），或者是在完全专制基础之上运作的，但是对政治或社会存在的上述极端的和“边际”的形式加以思考，则有助于我们理解作为一种社会控制力量的法律的性质和作用。

无政府状态意指这样一种生活状况，在这种状况中，任何人都不受他人或群体的权力和命令的支配。无政府主义的哲学基础乃是这样一种假定，即“人的首要责任就是自主，亦即拒绝被统治。”在无政府状态占支配地位的地方，政府不能把强制性规定强加于该社会成员；人们的事务只应当用自愿协议的方法加以调整，而在任何情形下都不能用强权加以调整。用普劳德杭（Proudhon）的话来说，“人对人的统治（无论以什么称谓作掩饰），就是压迫。”

在无政府主义者的理论中，有一派是个人主义的无政府理论，另一派为社会群体的无政府理论。德国论者马克斯·斯特纳（Max Stirner）主张，某个人都享有一种不受限制的权利，亦即依循其冲动而行事和为所欲为的权利，他主张完全利己的个人：这种个人意识到自己是在同集体作对，甚至毫不惧怕采用暴力等犯罪方式作为实现其目的的手段。然而，绝大多数无政府主义思想家，则把他们有关最佳社会的观点建立在人的社会化图景的基础之上。普劳德杭、巴库宁（Bakunin）和克鲁泡特金（Kropotkin）等论者都确信，人在本质上是善良的和关心社会的，只是国家及其制度机构腐蚀了他们。他们认为，人具有很深的合群本能，而且在用暴力摧毁有组织的政府之后，他们能够在一个自由、和平与和谐的完美制度下共同生活。为了取代强制性的国家，人们可以创建松散性的和自发性的结社群体；每个人都可以加入他所选择的社会群体，且只要他愿意他就可以随时退出该群体。利奥·托尔斯托伊（Leo Tolstoy）也相信非强制性社会的存在是可能的，在这种社会中，所有社会成员都靠相互的友爱关系而和睦共处。合作与互助将取代无情的竞争而成为这种社会中至高无上的法律。

然而，以为彻底消灭国家或其他有组织的政府形式便可以在人们之间建立起不受干扰的和睦融洽的联合，乃是完全不可能的。不无遗憾的是，人类事务中的秩序并不是自动生效的。即使我们假定绝大多数人在本质上是关心社会的和善良的，但社会中必定还会有少数不合作的和爱寻衅的人，而对付这些人就不得不诉诸强力以作为最后手段。少数不安定的或刑事上的因素，能够很容易地就把社会扰乱。新近统计数据表明，高度的经济繁荣——无政府主义者把它设想为他们的理想社会的基础——本身并不能自动解决犯罪问题。不论经济状况如何，“人必然是服从感情的”，甚至智力正常的合乎情理的人，在不可控制的冲动迷惑下，也可能会做出社会所不能容忍的某种行为。在法律实施领域以外，那种认为“所有权力都同样不具合法性”的观点，并不能使一个社会妥善应付许多其他的工作，而履行这些工作则是该社会的成员或其工作机构所义不容辞的责任。例如，在管理政府部门和生产企业时，权力的行使与命令的发布有时则是保证获得有效结果所必要的。

此外，我们也不能假定，一种建立在无政府主义自由形式基础之上的社会模式，会给人们的生活和工作带来机会与条件的平等。有大量的历史证据证明，缺乏有组织的政府或者政府软弱无力，都极容易产生等级森严的科层统治或经济依附的状况。例如，在后古与中世纪初叶的某些时期，近似无政府状态的盛行，导致形成了社会制度的封建形态，而在这种社会形态中，社会地位较低的等级所享有的自由则是极为有限的。坚定的无政府主义者可能会回答说，这种现象应当归咎于遥远过去的特殊的社会偶然性，而且人们能够通过旨在改善人的本性的深思熟虑的政策而事先防止这些现象的再发生。但是，在人类历史发展至此的这个时刻，要证明上述希望是否有根据，则是极为困难的。

社会生活中与无政府状态完全相反的情形乃是这样一种政治制度，在这种政治制度中，一个人对其他人实施无限的专制的统治。如果该人的权力是以完全专制与任意的方式行使的，那么我们所面临的就是纯粹的专制政体现象。

纯粹的专制君主是根据其自由的无限制的意志及其偶然兴致或一时的情绪颁布命令和禁令的。某一天，他会因一个人偷了一匹马而判他死刑；而次日他却会宣判另一个偷马贼无罪，因为当该贼被带到他面前时告诉了他一个逗人发笑的故事。一个受宠的朝臣可能会突然被关进大狱，因为他在一次棋赛中战胜了一个帕夏（pasha：土耳其等国的高级官衔——译注）。一位有影响的作家会蒙受预见不到的厄运并被钉在火刑柱上烧死，只是因为他写了几句令统治者恼怒的话。这种纯粹的专制君主的行为是不可预见的，因为这些行为并不遵循理性模式，而且不受明文规定的规则或政策的调整。

历史上记载的大多数专制主义形式，并不具有上述纯粹专制统治的一些极端特征，因为一些根深蒂固的社会惯例或阶级习惯一般还会受到专制君主的尊重，而且私人间的财产权与家庭关系通常也不会被扰乱。再者，一个具有无限权力的政府，也可以通过宣布至少阐明了政府政策的基本目的的政治意识形态而为其行动提供某种方向。然而，这种意识形态框架所提供的官方行动的可预见性程度，却可能是极为有限的。革命的艾斯纳（Eisner）政府所颁布的一部法律就在此一方面提供了一个典范（该政府在第一次世界大战后的一段短时期内在巴伐利亚执政）。该法律规定如下：“任何违反革命原则的行为都将受到惩罚。惩罚的程度取决于法官的自由裁量权”。虽然人们一般都知道该政府的政治意识形态是要求建立工人共和国并创建社会主义经济，但是旨在实现这一总目标的具体“原则”所具有的变化无常性与不稳定性，则肯定会使许多轻信的人陷入这部在含以上极为模糊的成文法网之中。纳粹德国于1935年所通过的刑法也创造了应予严格禁止的不确定程度，其目的乃是为了贯彻希特勒政权的政治与种族意识形态。这一法规授权司法机关用类似于当时有效的法律规定去惩罚人们，只要“本民族的健康情感”要求给予这种惩罚。这一包罗万象的词语给予了司法当局以自由：它们可以在没有明文可查的标准的指导下，对不同政见者和他们不欢迎的族群的成员进行起诉。

上述两个事例旨在表明，实际上同授予专断权力并无区别的那种自由裁量权，也可以在法律的外衣下授予某个政府机构。从社会学的角度来看，把愈来愈多的、模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规定引入法律制度（特别是政治性的刑法领域）之中，无异于对法律的否弃和对某种形式的专制统治的肯定。这种状况必定会增加人们的危险感和不安全感。

在专制权力结构中，国民无法期望统治者的行为同一般性命令相一致，而这对于这些国民的行为来讲原本是具有决定意义的；因为这些命令并不拘束其制定者，而且严格遵守昨天发布的一般性命令，则有可能在今天或明天引起统治者的恼恨与报复欲望。每个个人都必须意识到统治者瞬时即变的怪念头，并力图使自己的行为适应于统治者的怪念头。在这种政权结构中，国民通常的精神状况肯定是忧虑不安的。

然而，有一种方法可以预防这种专制状况的发生，而这就是法律方法。

第四十五节 法律的普遍性要素

法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制，因此它同无政府状态和专制政治都是敌对的。为了防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。法律试图通过把秩序与规则性引入私人交往和政府机构运作之中的方式而在我们上节所描述的两种社会生活的极端形式之间维持一种折衷或平衡。一个完善且充分发达的法律制度，对于无政府状态和专制政治这两种截然相对的形式来讲，处于居间的位置。通过一个行之有效的私法制度，它可以界定出私人或私人群体的行动领域，以防止或反对相互侵犯的行为、避免或阻止严重妨碍他人的自由或所有权的行为和社会冲突。通过一个行之有效的公法制度，它可以努力限定和约束政府官员的权力，以防止或救济这种权力对确获保障的私人权益领域的不恰当侵损、以预防任意的暴政统治。这样，最为纯粹的和最为完善的法律形式，便会在这样一种社会制度中得以实现，在该制度中，人们成功地排除了私人和政府以专断的或暴虐的方式行使权力的可能性。

法律欲把有序关系引入私人和私人群体的交往之中并引入政府机构运作之中的企图，若没有规范就无从实现。规范（norm）这一术语源出于拉丁文norma一词，它意指规则、标准或尺度。规范的特征——从这个概念同法律过程相关的意义上讲——乃在于它含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令。在这一术语的惯常用法中，并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思。

有论者曾经断言，“如果一个小社会的领导人不根据规则却按照其主观的正义感来裁判每个案件，那么也几乎不会有人说这个社会是没有法律的”。很显然，这种说法如果没有限制条件是不能接受的。如果该领导人的“主观正义感”是以在基本相似的案件中做出一致判决的方式表现出来的，那么在他的判决活动之中实际上已经具有了规范性内容，而且他所遵循的裁判标准也很快会被该社会的成员所知晓和遵循。但是，如果该领导人对于司法的主观态度导致了非理性的、反复无常的和完全不可预见的裁决，那么该社会就有可能把这一状况视为是与法律秩序相对立的一种状况。法律同专制，恰如我们所见，乃是根本的对立物。正如弗里德里克·波洛克（Frederick Pollock）爵士所正确指出的，“只要行使的是任意的权力，那么无论它同其所依据的东西有多密切的关系，也不管它是否符合任何人为定义的语词，它都是与一般法律观念相违背的。一个只考虑自己瞬时兴致的专制暴君，根本就不能被认为是在司法，即使他自称是在裁判其国民间的纠纷”。

哲学家与法学家通常都强调法律同普遍性之间的紧密联系。亚里士多德（Aristotle）就指出，“法律始终是一种一般性的陈述。”西塞罗（Cicero）也强调说，法律是一种衡量正义与不正义的标准。一些著名的古罗马法学家也都发表了类似的观点，他们的论述曾为《查士丁尼法典》所引用。帕比尼安（Papinian）将法律描述为“一种一般性的律令”。乌尔庇安（Ulpian）则指出，法律规定不是为个人制定的，而是具有着普遍的适用性。由于保罗（Pollus）认识到法律规则通常要适用于在数量上并不确定的种种情形，所以他指出，“立法者并不关注那些只会发生一两次的情形。”晚些时候，圣·托马斯·阿奎那（St.Thomas Aquinas）把法律视为一种“有关行为的标准与规则”；而让·雅克·卢梭（Jean Jacques Rousseau）则认为，“法律的对象始终是普遍的。”

一些英美国家的论者也采取同样的立场。托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）认为，所谓“国家法”，就是那些“由英联邦强施于其国民之身的规则”。约翰·奥斯丁（John Austin）则认为，只有那种“对某类作为或不作为具有普遍约束力”的命令，才是法律。他指出，如果议会禁止谷物出口，而不论这是一个特定时期的还是无限期的禁令，那么这就会创立一种法律。但是议会为解决即将出现的谷物稀缺现象而发布的一项有关停止出口业已装船和运至港口的谷物的命令，则不会成为法律，尽管这种命令是由拥有最高权力的立法机关发布的。弗里德里克·波洛克爵士说，“在某个特定国家中现行有效的规则之总和，不论它采取什么特殊的形式，用通常的话来讲，就是我们所理解的法律。”法律概念预设了规则之存在的观点，也得到了约翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）、埃德温·W·帕特森（Edwin W.Patterson）、H·L·A·哈特（H.L.A.Hart）、郎·L·富勒（Lon L.Fuller）和查尔斯·弗里德（Charles Fried）等学者的强调。

一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范，其形式一定是多种多样的。它们可能——恰如上述所引证的文字所表明的——采取典型的规则形式，这种形式可以被视为是规范性控制的方式，其特征是它具有很高程度的精确性、具体性和明确性。它们也可以采取原则的形式，亦即旨在确保公正司法的一般性准则，这些原则与规则相比，所涉范围更广泛、阐述也更模糊；另外，这些原则往往还会遇到各种各样的例外。法律过程有时还受政策的指导，这些政策可以被定义为旨在实现某种明确的社会、经济或意识形态等方面的目标的审判标准。习惯与社会信念在法律生活中也起着某种作用。所有上述的行为与司法审判的标准，与法律规则一样，也都具有普遍的特性。它们都是由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或尺度构成的，而不是由那里处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。

从语义与功能上考虑，坚持主张普遍性要素是法律概念的重要组成部分，是极为可欲的。首先，这一思路使法律这一术语的用法获得了语言上的一致性。在自然科学中，法则（law）这个词是专门用来描述自然界运行中始终如一的因果模式或至少可统计的规则性，而且不适用于那些按照重复性经验都不可理解的异常事件。使该术语的使用在全部或大多数场合下保持一种语言符号的基本含义，具有许多优点。托尔斯托伊（Tolstoy）指出，“人进行思想交流的惟一工具就是语词；为使这种交流成为可能，就必须按照这种方法——使所有人都采用一致的和确切的概念——去使用语词。但是，如果有可能任意使用语词，并有可能通过它们去理解我们也许会想到的任何东西，那么完全不用说话而用符号来表明万事万物，那当然再好不过了。”尽管要完全实现语义一致性这个目标是极为困难的，但是我们似乎并没有令人信服的理由做这样的宣称，即法则这一术语在社会科学中的运用，其含义必须截然不同于它在自然科学中的含义。我们应当完全赞同卡多佐（Cardozo）法官的观点，“如同在大自然的进程中一样，我们赋予了连续一致性以法律这个称谓。”

第二，当我们赋予人定法以一种与自然法则含义相联系的意义的时候，我们不仅使一个语言上的术语在使用的过程中保持了一致性，而且还在人的头脑中印刻上了社会法则所具有的一个非常重要的功能性特征。通过把一种一致的裁判标准适用于大量相同或极为相似的情形，我们实际上是将某种程度的一致性、连贯性和客观性引入了法律过程之中，而这将增进一国内部的和平，并且为公平和公正的司法奠定了基础。正如莫里斯·科恩所恰当指出的，“法律绝不能放弃它在一致性方面的努力。我们必须牢记，法律在每一起诉讼案件中总是要使至少一方当事人的期望破灭的。要维护其威信，就不能因小失大，而且还要求在公正性方面做出持久且明显的努力，甚至要给败诉方都留下很深刻的印象。”如果没有规则、标准与原则的约束作用，那么迫使法官和其他官员根据主观意志处理案件的压力，就会变得无法容忍的强大。再者，由于法律具有普遍性，“人们就能够预见到尚未被起诉的情形的法律后果，进而能够在因此而变得较为确定的未来时间中安排他们的行为”。如果法律只是或主要是由个殊性的特定的解决方法构成的，那么它就不能发挥它使社会生活具有某种结构的作用，也不能践履其保障人类享有一定程度的安全、自由和平等的功能。因此，我们不难发现，历史法学、社会学法学、分析法学和比较法学所处理的经验上的资料，很大一部分是立法规则、司法规则、惯例规则、公共政策原则、正当社会行为的标准和审判技术。

另一方面，一个法律制度的重要意义并不只局限于认可和颁布规则、原则以及其他构成法律规定结构的规范，这也是显而易见的。在适用、实施和执行法律规范时，实际上也是法律具体化和个殊化的过程。一条一般性规则规定，一个人只要违约就将承担赔偿责任；这条一般性规则就会成为下面这个具体司法裁决的渊源，该裁决指令甲方因其未能履行契约允诺而向乙方支付1000美元。一个授权为穷人提供法律服务的法规，会因在各个社区中开办法律援助机构而得到实施。一个赋予65岁以上的老人以社会保险救济金的法规，能通过给予合格申请者以月救济金的具体行政裁定而得到执行。一个在一般意义上规定抢劫罪构成要件的刑事法规，可以通过逮捕一个犯有抢劫罪嫌疑的人并在诉讼中通过对该人提起公诉而在一个个别案件中得到实施。

约翰·奥斯丁认为，法律这一术语应当只适用于主权权力者所发布的一般宣告，而不应当适用于具体的法院判决与行政决定。而另一方面，却有人论辩说，法律是由法院与行政机构所宣布的个别判决之总和构成的。从我们业已讨论过的观点来看，奥斯丁的观点似乎更可取。当我们研究一个国家现行有效的“法律”或“法律规范”时，我们所想到的就是旨在控制私人行为和官方行为的规则、法规、条例和其他一般律令。法律的适用、实施与执行，应当同构成法律主体的规范性结构区别开来。

当然，如果不考虑规范性结构发生于法院、执法机关和行政机构日常工作之中的具体化过程，那么我们就不可能完全认识和详尽分析一个现行有效和实际运作的法律制度。一个抽象的法律规定在型塑人们的行为或为法律裁判提供一种渊源方面是否有效，只有通过考察行动中的法律（law in action）才能够确定。某种执法实践是否恰当和合法，法院应当确认它还是宣布它无效，这类问题也只有通过根据那些为指导官方行为而制定的规范性标准去衡量该实践才能够确定。因此，研究法律制度的学者的关注点，必须放在法律的“规则”部分上和这些规则在法院和其他与执法有关的机构中的实施情况上。

因此，我们可以说，一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。法律的规范性结构，可以说是一种“应然”体的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的。例如，一部禁止非法侵占财产的刑法规定，一个人如果侵占属于另一个人的动产，就应当受到惩罚；然而这部刑法并未宣称，他在事实上将受到惩罚，因为我们从经验获知，他可能会躲避侦查或者会因缺乏足够证据而被宣判无罪。而另一方面，警察拘押和逮捕一个罪犯、发布一项禁止违法的劳务活动的执行令、司法行政官扣押债务人的财产等等，则都是经验性现实世界中的事实性现象。

法律秩序中的规范与事实这两个方面，互为条件且互相作用。这两者要素缺一不可，否则就不会有什么真正意义上的法律制度。如果包含在法律规则部分中的“应然”内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。另一方面，如果私人与政府官员的所作所为不受符合社会需要的行为规则、原则或准则的指导，那么社会中的统治力量就是专制而不是法律。因此，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。

通过上述论述，我们或许可以得出结论说，法律制度乃是社会理想与社会现实这二者的协调者。根据一般社会经验，我们可以说它处于规范与现实之间难以明确界定的居间区。从它主张可欲的行为——这一主张会因人们无视它的标准和规则而无法实现——的角度来看，它仍然只是一种规范性要求。从它在某个国家的政治与社会生活中得到遵守与执行的角度来看，它就成了规范人们实际行为——无论是私人行为还是官方行为——的行之有效的力量。

第四十六节 力求独立与自主的法律

为了使法律具有逻辑自恰性、可预见性和稳定性，高度发展的各个法律制度都力图创建一个有关法律概念、法律技术与法律规范的自主体。至少在法制发展过程中的某些重要时代，便盛行着把法律建成一门自给自足的科学的趋向，完全以它自己的基本原理为基础，且不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响。法律在其发展的这个时期，主要是试图从其内部形成它自身的发展道路，并试图尽可能地从其自身的概念和观念的逻辑中推论出解答法律问题的答案。通过逐步建立一个专门机构和一个内部组织，通过创设一个特别的法律专家等级——这些专家以专门的训练与专门的知识为其特征，并通过精心设计一种同质性的法律技术与方法，法律试图确保和维护其自身的自治性。这并不意味着法律是静止的或不能发展和改善的，而是说人们试图使它以一种特立独行的方式存在和发展。因此，只是在一项法律争诉的事实被安排得与这个专门制度的要求相符合以后，人们才能对这些事实做司法上的认识和分析。显而易见，构成此一过程之基础的观点是：法律不得受政治或其他外部压力的影响，避免依赖于波动不定的经济情势，摆脱变幻无常的社会趋向的冲击，并且采取保障措施以杜绝不适当的偏见和因人而异的司法所可能产生的危险。使法律与外界相脱离的这种趋势，部分原因还在于司法界与法学界那些人的惰性，他们满足于用既有的工具进行工作，并且拒绝关注法律以外的世界。

把法律当作一个位于封闭圈地之中的不可企及的女神加以崇拜的努力，可以见之于古罗马与英国法制史的某些特定时期。如弗里茨·舒尔茨（Fritz Schulz）所指出的，“罗马私法，一如古典论者所描述的，已达到了很高的明确程度，而且在逻辑上也达到了很高的自恰性。但是，真正在其中起作用的法学观点的数量相对较小，因为所有与特别的或非罗马的变化相关的观点都被抛在了一边。这些法律规则具有着必然真理的性，一如它们完全忽视了公法所设置的限制条件或法律以外的责任那般。”罗马在进行法规汇编过程期间也逐渐形成了一个具有高度技术性质的辩护制度，其结果是，这些已成陈规的、完全拘泥于形式的辩护规则，往往不能符合生活与常识的要求。

同样，在英国法中，人们也可以在其历史进程中发现各种试图建立一个“纯粹”法律制度——其主要特征是内在的首尾一致性——的努力。正如F·W·梅特兰（F·W·Maitland）所指出的，“我国那些早期的法学家们老是喜欢说，‘法律将容忍损害而不能容忍不便’。他们的意思是说法律将容忍一种实际困难，而不能容忍不一致性或逻辑上的谬误”。在普通法诉讼制度与辩护制度达到其发展的顶峰时期，为了完全实现与业经确立的原则趋于一致的要求和墨守法规这一正统观念的刚性要求，人们往往无视正义与功利的需要。英美两国关于收回不动产诉讼的历史就是长期使用拟制方法的一个范例，而这些方法则与诉讼之功利目的完全相悖，它们只是为了维持教条的做法的连续性，却根本不顾救济性正义原则日益变化的需要。

赋予法律以自主学科地位的努力是值得称道的，只要这种做法没有超出某些许可的范围。法律既不应当被等同于政治学，也不应当被淹没于即时的权宜之策的旋涡之中。法律的许多制度都旨在保护权利和预期的安全，使它们免受各种强力的侵扰，这些强力常常以各种公共的或私人的利益为由而试图削弱法律结构的完整性。为了实现这一目的，法律就必须能够抑制住政治压力或经济压力的冲击，因为所有这些压力都试图把强权变成公理。然而，这并不意味着法律框架能始终不受那些型塑并改变社会生活结构的社会力量作用的影响。更为具体地讲，法律无法避免该共同体的道德意识与社会意识之变化的影响。那种在根本不考虑一项法律结果所具有的伦理后果和实际后果的情形下就试图证明该项法律结果的必然性的法律教条主义，往往是自拆台脚和靠不住的。

尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。我们不能将法律变成一个数学制度或一种故弄玄虚的逻辑体系。尽管法律的规范性标准和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定，但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所做出的定期性评价。因此，法律的自治性只能是一种部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层——完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。