第七十三节 导 言

法律实证主义的基本错误之一，乃是它将其有关法律渊源的理论完全或几乎是完全局限于那些被我们称之为的法律正式渊源的范围之中。这一错误须归因于这样一个事实，即法律实证主义把法律视为是国家命令，所以它主要从那些正式的律令和命令中寻求其渊源，而这些律令和命令则是由立法机关、制宪大会、法院或行政机关颁布或发布的。然而，有些实证主义论者，特别是欧洲大陆国家的实证主义论者，也愿意在他们有关法律渊源的理论中给那种不会引起法律诉讼的习惯法留出一席之地；这种做法乃是对历史法学派的一种让步，后者在欧洲大陆，尤其是在德国，曾在相当长的一段时间中都享有着巨大的权威性和威望。

实证主义法学家和分析法学家确信，实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案；他们还以为，他们已然找到了一种解决有关法律方法论基本问题的既容易且又令人满意的方法。但是，当这种对法律制度自足能力的信念在19世纪和20世纪初期破灭之时，实证主义思潮便陷入了一个严重的困境之中。如果法律的正式渊源在某些案件中不能满足法官需要的话，又如果发生了法律制度所不能回答的情形的话，那么司法审判者为弥补法律制度的这种缺陷而可以诉诸何种手段呢？据此，我们将讨论法律实证主义的两位代表人物约翰·奥斯丁（John Austin）和汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）为解决此问题而提出的方法，并对他们各自论点的价值做一探讨。

约翰·奥斯丁指出，在实在法不能提供如何指导和参考意见的情形下，法官所能做的一切就是象立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问题的新的规则。奥斯丁还指出，在制定这种新规则时，法官可以诉诸“各种渊源”，这些渊源包括：“不具法律效力但却得到整个社会或社会某个阶层公认的习惯、国际法标准、以及他本人关于法律应当是什么的观点（他所假定的标准、一般功利和任何其他方面的观点）”。他认为，这种审判法肯定是溯及既往的。法官将新近制定的规则适用于过去发生的交易与事件，而这极容易导致这样一种状况，即人们会惊诧而沮丧地“发现法律把他们从未期望过的义务强加给了他们”。约翰·奥斯丁对这种状况深表遗憾，并建议说，对法律进行广泛的编纂乃是对付这一棘手问题的最为可欲的权宜之策。

对于法律中的空白问题，汉斯·凯尔森采取了同约翰·奥斯丁相似但却并不完全相同的立场。象奥斯丁一样，他也承认，体现于法律正式渊源中的实在法并不能明确地回答法院所必须面对的全部的问题。也许会出现这样的情况，即一方当事人在一起诉讼案中向另一方当事人提出要求或请求，而法官则发现，实在法对于是否应当允许这种要求或请求的问题并未做出规定。也许还会出现其他的情况，如法规或法律规则可能对诉讼中的争点问题作了规定，但由于该法规或法律规则的措词极为含混模糊，所以是否可以将其适用于正在审理中的案件，也会令法官感到不明确和极有疑虑。凯尔森就上述两种情形分别作了讨论。

凯尔森认为，如果立法者对于某种诉因是否可以成立的问题未做规定，那么这种做法就必须被解释为是对这一要求或主张的否定。凯尔森之所以主张这种解决方法，乃是因为他深信，任何人都不能要求其他人为一种行为或采取一种行为方式，如果根据实在法规则，后者并无义务这样做的话。“当法律规定人们承担为某种具体行为的义务时，它乃允许人们在这些义务范围之外享有自由。”凯尔森还补充说，如果衡平法上的考虑使法官认为这种要求是可欲的，那么实在法当然可以在这种情形中授予法官以准许这种要求的权力。凯尔森把这种授权解释为允许法官审判与法律规定相背的案件。“法官可以把实际有效的法律适用于该案件——即用驳回诉讼的方法。然而，法官有权变更法律以使其适应一个具体的案件，或者说他有权使一个从前在法律上自由的人受到约束。”

在第二种情形中，亦即在法官有可能对一条规范做出两种或三种导致不同结果的解释时，法官在确定上述两种或三种方法中何者为正确的方法的时候又可以获得什么样的指导呢？凯尔森就此问题回答说，法律不为法官提供任何指导。“从实在法的角度来看，要从几个可能的解释中选择出一个解释所能依据的标准是不存在的；也不存在那种可以被称之为实证法律方法的方法，依此方法，在一项规范的几种意义中，只有一种意义能被证明为‘正确’的。”因此，在该规范的语词所允许的框架内，对该规范所作的任何解释在法律上都是确当的，而不论这种解释是否会导致一种不合理的、不公正的、甚或荒谬的结果。

我们认为，奥斯丁和凯尔森的理论并未准确地反映法律生活的现实状况，而且由于这两种理论会产生危险并极具误导性，所以应当加以否弃。约翰·奥斯丁所主张的那种观点，即一个法官可以从其主观信念中去寻求解决正式法律未作规定的案件的答案显然是不正确的，尽管这种主观信念可能是以社会功利之考虑或“任何其他”考虑为基础的。这是因为除了正式法律以外，法官还可以获得一些其他方面的指导（关于这一点我拟在下述章节中加以讨论）；而且尽管这些指导不如实在法的许多规则那么具体、那么直接，但它们却比法官依赖其无法控制的自由裁量权要可取得多。汉斯·凯尔森所宣称的那种主张，即关于法律制定者就法院受理的案件中的诉因存在与否未作规定的情形，必须被解释为否定原告要求的否定性规范，也是不对的。在没有立法者具体授权的情形下，法院也经常制定与现行有效的规定相类似的新救济方法，并在法院认为拒绝给予某种救济为不公正的时候准许救助。关于允许给予未经实在法规范授权的救济形式方面的例子，主要是曼斯菲尔德（Mansfield）勋爵对“摩西诉麦克法兰”（Moses v.Macferlan）案的判决（该判决扩大了准契约的范围），以及美国最高法院对“国际新闻社诉美联社”（International News Service v.Associated Press）案的判决，该判决则在不公平竞争法方面做出了划时代的创新。尽管凯尔森进一步宣称，从法律本身的观点出发，对一条法规或其他为某一规范中的措词所认可的法律渊源所作的任何解释都必须被视为是正确的，但是应当指出的是，严肃认真的法官多半都未关注这一建议，而是把采用一种符合理性、公平和法律制度精神的解释视为是他们作为法律机关的义务。

那种较为激进的法律实证主义观点很容易导向法律解释上的虚无主义，而这种虚无主义则使有关法律非正式渊源的理论变得不仅是可欲的而且是绝对必要的。现在我们已然知道，由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支零破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是不管怎样，它们还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。如果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了。如果在正式法律不能给法官提供指导的情形下，法官可以根据他自己认为是可欲的考虑去制定法律，那么正如奥斯丁所指出的，法院判决就会常常取决于法官在政治上的保守倾向、抑或自由倾向、抑或激进倾向；取决于他在立法方面是信仰传统还是信仰改革；取决于他是资方的朋友还是劳方的朋友；取决于他是倾向于强政府还是倾向于弱政府；亦取决于他所具有的主观信念。这显然是一种不可容忍的状况，因为这种状况会削弱法律权威性所依凭的基础，并会在一段时间以后导致司法危机。

罗斯科·庞德（Roscoe Pound）在其撰写的“司法判决理论”（The Theory of Judicial Decision）这篇开拓性的论文中，确立了法律非正式渊源学说的某种基础。他的建设性建议可以作为我们在本书中力图更为详尽讨论这个问题的基础；我们将对非正式渊源进行分类、对各种渊源的性质以及合法使用它们的范围做出分析、并对它们同法律正式渊源的关系给出解释。

第七十四节 正义之标准

在讨论正义因素和正义原则是否以及在何种程度上对司法和法律适用有直接和实际的作用这个问题时，我们必须把两个相互独立且未必相关的问题区分开来。第一个问题便是正义能否被视为是praeter legem（除成文法以外）的一个法律渊源。如果实在法渊源未给有待裁定的法律争点（the point of law）提供答案或者实在法规定太模棱两可或容易产生不同解释，那么法官在这些情形中诉诸正义观念是否适当甚或是否是必须的呢？第二个问题是：是否会发生那种法官有正当理由运用contra legem（与成文法相对）的正义原则的情形？换言之，在某些情形中，法官是否有权以适用实在法规范会导致根本的不正义为理由而拒绝适用该规范呢？第一个问题乃是司法过程中一个普遍存在和司空见惯的问题，且大量的判例法都可以被用来说明该问题的意义和结果；而第二个问题则是一个罕见的问题，它只会在有异常特征的案例中发生，而且实证主义学派的法学家认为，即使在这种情形中，这也是一个不值得严肃思考的问题。

例如，当一起法律诉讼案中的原告提出一种他不能通过引证完全恰当的法规或先例予以支持的要求时，就会产生上述所说的第一个问题。在某些情形下，法院是否有正当理由——其根据是当事人间的正义之实现，要求赋予原告以救济——同意给予他以救济呢？或赞同凯尔森的观点，即如果实在法未明确承认此项要求，那么它就必须被解释为立法者决定该要求不成立（除非立法者赋予了法院以明确的权力去根据衡平法进行裁决），这是否更为可取呢？

在各法系中，尤其是在英美法系中，存在着很多这样的司法判例，即当实在法未授予法院以任何特殊权力去根据衡平法裁判“未规定案件”（unprovided case）时，法院却以“自然正义和理性”为由而对新的情形予以救济。例如，在上文业已提到过的“摩西诉麦克法兰”一案中，英国王座法院在曼斯菲尔德勋爵领导下扩大了准合同救济方法的适用范围。曼斯菲尔德勋爵在该案中指出，如果一个人接受了“按正义不应保留”的金钱，那么“按照自然正义和理性”，他就负有偿还的义务。在另一个例子即“帕佛斯奇诉新英格兰人寿保险公司”（Pavesich v.New England life Ine.Co）一案中，乔治亚州最高法院也允许原告因被告侵害其在当时尚未得到承认的隐私权而获得损害赔偿，其根据乃是此权利是按“自然本性”创设的，且完全应当被视为是按自然正义观念确立起来的一种法律权利。在“伍兹诉兰斯特”（Woods v.Lancet）一案中，纽约州上诉法院同意对一个婴儿因在其母亲怀孕9个月时在她子宫中所受到的伤害实施损害赔偿。该法院否定了早期的先例，其公开宣称的目的乃是使普通法符合正义的要求。

在古罗马法中，执政官有时准许事实之诉（actiones in factum），其目的在于使个别案件（在此案中，无论是罗马私法还是先前执政官的赦令都没有提供补救方法）获得正义。在现代罗马法法域中，如在德国，其最高法院也创设了某些为德国民法典规定所未加以直接认可的诉因。因此，该法院确认了这样一项原则，即那些在提出要约或与他人开始合同谈判以后犯有与此要约或谈判相关的疏忽行为或有罪行为的人应当承担责任，而不论他们之间最终是否达成了一项协议（culap in contrahendo）。该法院还对在履行合同协议时发生的某些违法情形设立了某种非法定的救济方法。

在不涉及给予新情形以救济方法的案件中，法官对正义观念的依赖可能就更为普遍了。无论是在英美法系还是在其他法系中，我们都可以发现此类判决。例如在“瓦郎蒂尼诉加纳里”（Valentini v.Canali）一案中，一个未成年人起诉要求索回他按照一项租房和购置家具的合同所付的钱款。这项偿还钱款的要求是以这种假定为基础的，即未成年人为货物供应所签订的合同根据制定法是完全无效的。然而实际上，原告在此前已住在此房屋和使用此家具有几个月了。然而，英国王座法院却拒绝受理这一诉讼并指出，“在一个未成年人已就某样物品支付了款项并已消费或使用了此项物品以后，他再要求重新收回他所付的钱款，乃是与自然正义相违背的。”在“麦克莱恩诉工会”（Maclean v.The workers`Union）一案中，英国最高法院的大法官法庭坚持认为，如果某人因把一个人开除出私人机构而引起被开除者对他提起诉讼，那么按照“自然正义原则”，就必须给予他以一个合理的陈述机会，这样，他便能够针对被开除者所提出的指控做出辩护，并阐明他为该行为的原因。1972年，南卡罗来纳州最高法院废除了有关将一项自由保有的不动产权从某个被继承人的法定继承人那里转移并将它授予作为第二顺序继承人的儿子的法令，因为这一法令违反了“正当权利和理性”。犹他州最高法院于1944年指出，它有权发布诉讼中止令，禁止低级法院对它早先拥有管辖权的事件开始进行诉讼程序，旨在防止发生某种“明显且无法救济的不正义现象”。

在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。因此，在“班柯·迈纳罗诉罗斯”（Banco Minero v.Ross）一案中墨西哥法院的判决遭到了美国法院的拒绝承认，因为在美国法院看来，尽管诉讼记录提出了重要的事实问题，但是被告进行辩护的权利却被武断地和不正当地剥夺了。有时候，当一国法院发现本国法对有关问题未作规定而另一国家的法律规则却符合理性与正义时，该国法院便会在根据本国法应予受理的案件中适用该外国的法律规则。正如法官卡多佐先生所指出的，在普通法的发展中，许多空白之处乃是通过借鉴罗马法或其他法系而得以填补的。

当指向不同方向并导向不同结果的两个实在法原则或两个司法先例从逻辑的角度看都可以适用于某个案件时，有关正义的考虑也可以起到决定性的权衡作用。法官卡多佐先生在处理这个问题时，引证了“里格斯诉帕尔默”（Riggs v.Palmer）一案来说明这种冲突。该案例裁决道，如果一个遗嘱的遗产继承人谋害了该遗嘱人，那么就不能准许他获得遗留给他的财产。然而，该遗嘱的条件以及规定遗嘱效力和财产转移的法规，却显然支持该谋害者享有继承权。当然，在天平的另一端也存在着这样一项原则，即不准一个人通过蓄意罪行而获利，不准一个人通过犯罪而占有财产。纽约州上诉法院的两位法官认为，应予适用的法规中的措词是极为明确的，所以他们不愿意背离这些法规中的措词。然而，大多数法官却认为，该成文法的文字在这个案件中应当服从衡平法准则的更高效力。在两项相互冲突的法律原则间做出这样的选择，毋庸置疑，是受强烈的正义感支配的，因此正义感为解决该问题提供了最终渊源。“那些立基于正义感和公共道德中占支配地位的观点之要求，乃是法院造法过程中最强有力的构成力量之一”。

法院在解释宪法和法规文件中含糊不清的条款时，也一直诉诸于有关正义的考虑。因此，美国最高法院在解释美国宪法第十四修正案中的正当程序条款——该条款的措词对于非立法者而言几乎不具什么意义——时认为，《联邦权利法案》中那些设定“自由与正义基本原则”的保障性规定，必须被当作正当程序的必要条件而得到各州法律和司法程序的遵守。通过这些判决，自由言论和结社的权利、宗教信仰自由的权利、在死刑案件中保障辩护的权利和享有公正审判的权利，都已经被认为是我们这种社会和政府形式下实现正义所必不可少的保障。

从上述例子中，我们一定可以得出这样的结论，即正义观念得到了司法机关颇为广泛的使用，而且在审判争议的案件中也起到了显著的作用。这应当被认为是任何人所应取的一种可望的和可欲的态度，亦即他在不忽视或不牺牲正义之基本规定和要求的情形下把法律看成是用来实现社会和平、稳定和秩序的一种制度时所会采取的一种态度。在上述业已讨论过的案例和其他类似的案例中，法官并没有受那种非理性的、无意义的和完全主观的正义观念的支配，而按照某些实证主义论者的观点，这些非理性的、无意义的和完全主观的正义观念则恰恰是正义的惟一内容。其实不然，人们完全有可能按理性的方式解释上述案例中的结果并根据客观尺度来证明它们的正当性；我们还能够认为，上述判例得到了广泛的赞同。特别当出现下述情形即天秤一端过重或明显而强烈需要救济的时候，法院会愿意以基本正义和公平为理由而同意新的权利要求或辩护。

当然，法官在达致一种客观的正义标准和在稳定之需要同正义之需要之间实现协调和整合等方面的工作，决不是一蹴而就的。在实施法律的过程中，总会出现一些情况，如法律确定性的要求与正义的要求发生了冲突，又如法官必须在两种相互对立的价值之间做出明确的选择。就一般情形而论——我们拟在以下章节中讨论有关该一般情形中的某些罕见的例外情形，法官必须适用宪法和法规中实在的和明确的命令，即使他坚信这些命令不符合或不再符合当今正义的基本观念。上述情况有可能在下述两种情形中发生，一是一条单一的独立的实在法规定明确要求采取某种特定的解决方法的情形，另一是在对各种实在规范进行比较并在整个制度框架内考虑它们之间的关系以后必定指向一种处理法律问题的独特方法的情形。换言之，当实在法规定提供了一种秩序参照系时，法官通常都要受他的约束，而且不能为了正义而背离它。

然而需要强调指出的是，一种法律结果能够显而易见地从实在法制度的逻辑模式或贯穿于实在法规定的一般精神中得到的那种情形，并不是象有些论者所假设的那样经常出现的。法官往往会怀疑他是否应当将某一实在法规定扩大适用于该规定并未直接规定的案件，或他是否应当把该规定仅局限于它本来为之设定的情形之内。在这种情形中，法官毋需重视凯尔森的建议，即从法律观点出发，无论他是诉诸类推方法（将一个原则扩大适用于相关的案件）还是求助于反证方法（argumentum e contrario）（这种方法会得出这样一个结论，即一个案件的事实超出了正式原则的管辖范围，从而不能为该原则所调整），都不会有任何区别，相反，他应当让正义考虑在选择时发挥更大的作用。例如，法院可能会面临这样一个问题，即主权豁免原则是否应当被扩大适用于国营公司官员的行为，尽管该主权豁免原则在法律制度中有其牢固的基础并可以明确适用于国家机关所有的官方行为。在裁定这个问题时，认识到这种主权豁免原则在对政府官员不法行为进行救济时所会导致的严重的不正义现象，那么就可以合法地促使法院将此原则严格地局限在该原则适用性已得到权威确立的那些情形之中。

如果实在法完全不能解决法院所遇到的问题，那么正义标准就必定会在形成解决此一争议的令人满意的方法中发挥作用。不无遗憾的是，那种导向采纳适合于以适当方式解决该问题的正义规则的思想过程，只适宜于做一种极为有限且相当一般的描述。可归因于一方当事人的东西，往往只能按照某个特定案件的情形加以确定之。尽管我们有可能使某个结果得到客观上的合理化，但是这种合理化并不总是能够以理论和教条的方式得以实现的，而是必须在具体问题的语境中加以阐述的。给予个人对权利主张以最大范围的欲求，也许必须同要求公益的论点进行平衡。另外，正义之考虑还应当经常同那些以其他的非正式法律渊源为基础的支持性论辩相配合，这些非正式渊源有：公共政策、社会取向、习惯和公认的道德标准。

在法官的心目中，那种试图避免与过去完全决裂的想法，有时会压倒要在双方当事人间实现正义的欲求。尽管法院有很好的理由来支持一种新的救济方法或一种新的辩护，但是法院却仍可以合法地认为，如果该诉讼所要求的救济或辩护与现行有效的救济方法或辩护不存在相似之处，那么它就会对法律构成一种革命性的和前所未有的创新，所以无立法授权，法院便不能采取这种行为。这种论点在下述情形中具有特殊的重要意义，例如，正义之秤不是一头沉，或就解决某个问题而言同时存在着一系列选择。有时候，人们也许有必要为享有一种新的权利制定出细则或限制，或有必要为行使该项权利而建立一个执行机构。在这些情形中，法院往往会采取这样一种立场，即该问题的处理必须交由立法机关去承担。

现在，我们必须转向探究我们在本节讨论一开始时所提出的第二个问题。在前文的第58节中，我们已对有关不正义的法律的有效性问题进行了分析，对此我们所持的观点是，可能会存在一些罕见的、极端的和异常的情形，在这些情形中，即使成文宪法没有规定立法行为所必须遵守的标准，法院也可以对某一实在法的合理性提出质疑。这类问题在为人道主义理想统治的民主国家中较少发生，但是，无论是在暴政还是在取代暴政统治的政治社会制度下，它们却会变得异常尖锐。在后者情形下，继专制制度之后的制度，会被迫对在专制统治时期以国家实在法为借口所为的野蛮残暴的令人无法容忍的行为做出判决。一般来讲，我们应当这样认为，在适当的历史环境中，诉诸于与成文法相背（contra legem）的基本正义考虑，不应当被视为是对司法权力的侵扰，因为有些法律同文明礼仪之要求如此之不符，以致法官有权不把它们视为法律。

我们提出的下述假设性范例，可以作为有关法律规定超越一个国家或民族的合法性主权范围的典范：一项法律在没有提供聆讯被告所可能出示的证据的机会时，就允许法院对其罪行做出判决；一项法律命令灭绝或根除一个信仰不受欢迎的宗教群体或少数民族；一项法律允许暴徒对人们施以私刑；一项法律命令杀害无辜的儿童——恰如赫罗德（Herod）国王所颁布的那部法律。上述例子会呈现为下述情形，即如拉德布鲁赫（Radbruch）所说的，“实在法与正义之间的悬殊差别是如此不可容忍，以致作为谬误法律的实在法就必须服从正义。”应当指出的是，在上述所有的例子中，那种蛮横无视理性人所承认的文明之最低限度标准的做法，显然会严重伤害或可能会严重伤害某些人或某些群体。然而，在上述法律同那些并不具有违背生活最高价值的不正义因素的制定法规则之间也存在着根本的区别，这些制定法规则主要有：被大部分人视为规定得过高的税法，或改变某一民族习以久远的习惯或习俗的法律（如取消种族隔离或宗教隔离的法律）。人们认为，有关完全不正义的法律属无效法律的原则，并不能被确当地适用于后几类法律。

第七十五节 理性与事物之性质

理性乃是人用智识理解和应对现实的（有限）能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种基本关系。有理性的人有可能以客观的和超然的方式看待世界和判断他人。他对事实、人和事件所作的评价，并不是基于他本人的那些未经分析的冲动、前见和成见，而是基于他对所有有助于形成深思熟虑之判断的证据所作的开放性的和审慎明断的评断。他也不会关注因辨识事物真相而会给他个人的物质利益所造成的后果。

人和事物的关系往往是复杂的和模糊不清的，而且人们还会根据不同观点对它们进行评价，所以在多数情形中，人之理性根本不可能在解决人类社会生活所呈现出的疑难情形方面发现一个而且是惟一的一个终极正确的答案。一个有理性的人往往会发现，在他判断一起事件或决定所应遵循的正确行动步骤时，他会面对各种各样的方法和各种可能性。如同人类集体生活的其他领域一样，立法和司法这两个过程亦是如此。仅凭靠理性，立法者或法官并不总是能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中做出一个确然的和完全令人信服的选择。就此而论，古典自然法学派的一些代表人物的那种观点也是错误的，因为他们认为，只要运用人的抽象的（in abstracto）推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节。

然而另一方面，我们也不能否认，在法律制度实施过程中会出现这样的情形，即解决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量，从而迫使法律决策者去接受它。在上述情形中，事物性质之本身（在罗马法学家的术语中，它被称之为natura rerum）已然把某个结果强加给了立法机关和司法机关。由于我们在这里所关注的是描述和评价司法渊源资料的问题，所以我们将把我们的讨论局限于司法过程的范围内。

为某些情形提供了审判标准的natura rerum，可以被分割为下述几个范畴：（1）它可能源于某种固定的和必然的人的自然状况；（2）它可能源于某种物理性质所具有的必然的给定特性；（3）它可能植根于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中；（4）它可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提条件的认识。我们现在就上述作为规范性力量的事物性质的各种表现形式进行举例说明。

就上述论及的第一类情形而言，如果没有监护人作适当代表，未成年人就没有缔结有约束力的协议和在法院提起诉讼的法律能力，毋庸置疑，这是以自然事实为基础的。同样，关于精神病患者不能做法律上有效的允诺这一较为普遍的规则，也是因这类患者在精神生理上不能对自己的行为负责而确立起来的。罗马法学家还将正当防卫的权利追溯至人所固有的自我保护的取向。美国一家法院从它对父母与子女间的亲密关系所作的分析中得出结论说，除非存在特别重大的原因，否则任何法院都不能将孩子从其亲生父母那里转让给某个其他人。

我们可以从古罗马恢复财产原状的程序中找到说明上述第二类情形的例证。一项调整执法官所受理的诉讼的严格规则，要求在法院出示诉讼标的。当这一规则是否可适用于不动产的问题第一次出现时，natura rerum本身便提供了解决这个问题的令人信服的答案。当某项不动产位于离城市许多英里以外的地方的情形中，如果再根据构成诉讼标的不动产之出示的原则进行审判，那么这样的选择显然是行不通的，因而毋需认真考虑。在另外一些情形中，由于有关地区具有某种特定的自然条件或气候状况，所以该社会便会认为某些法律规则是必要的和必然的。例如，普通法关于河流两岸当事人对于河水资源和使用河水享有同等权利的原则，在美国西部干旱各州从未得到过承认。取而代之的原则是，河水的第一个先占者，具有有益使用该河水的优先权。显而易见，在这种情形中，水源不足这一地理事实决定着这一结果，因为采用普通法原则完全可能阻碍任何人采用有益于社会的方式使用水。正如犹他州最高法院所指出的，“如果那条原则在本准州（译注：所谓准州，是指尚未正式成为州但有本地立法机构的地区）被承认和适用，那么它仍将是一块不毛之地。”再者，普通法关于牲畜非法侵入他人土地的责任原则，也遭到了犹他州地区法院的否定，因为这块领土的特征是面积巨大、居民点稀少、土地尚未被圈，而且还与公共土地紧密相邻；如果承认这项普通法原则，“那么实际上就等于剥夺了牲畜主人使用公共土地的权利。”

在第三类情形中，人定制度的基本性质也可能产生被认为是必要的和必然的法律规范。例如，有一规则规定，如果某个法官与当事人一方关系密切，那么他就必须回避听证和审判该案件，而这一规则就是源出于司法职责本身固有性质之中的。就创立这一职责的宗旨而言，它本身就要求以公正无私与不偏不倚作为它正当发挥作用的条件。人类设立政府的一般宗旨与目的，在承认与主权机关所拥有的权力相关的某些规则或原则的方面，也同样是一种决定性因素。由于所有政府的职责都在于保护其所负责管理的社会中的成员，使他们免遭来自内部或外部的严重侵犯，所以人们就认为，政府必须永远有能力履行保护社会并使之免受严重侵害的义务。这一考虑似乎对美国总统所拥有的行政权力的范围有着重要影响。无论是从广义的角度还是从狭义的角度去看待美国总统的权力，我们都应当认为，按其职责所具有的那种性质，美国总统必须能够在前所未有的和未曾预料的紧急状况中采取行动以保护美国人民，直至国会能够召集起来并采取必要的立法措施以应对这种局面。

约翰·洛克（John Locke）坚信政府权力有限说和政治统治民主观；我们可以征引他的权威性论述来支持上述观点。洛克指出：

由于立法者并不能预见所有可能对社会有益的东西并通过法律加以规定之，所以按照普通自然法，操握权力的执法者在国内法没有指出方向的许多情形中有权为社会之利益而运用权力，直至立法机关能按当时情形之需要召集起来对该情形予以规定之……。其实，在某些场合，适当之举乃是法律本身应该让位于执行权，更确切地说是应该让位于这一根本的自然法和政府：即应当尽可能地保护社会所有成员。

洛克在此段文字中援引“普通自然法”，乃是为了支援这样一种观点，即当社会利益危如累卵之时，政府权力的行使是不能出现真空状态的。当然，人们仍有充分的理由坚持认为，这种剩余权力的适用范围应当受到行使这些权力的时机的限制，而且这些权力的行使还要受到所有可适用的宪法限制规定的约束。

“麦卡洛克诉马里兰州”（McCulloch v.Maryland）一案的判决，也可以说部分的是以那些源于事物之性质的相似考虑为基础的。在该判决中，美国最高法院认为，美国联邦政府拥有这种不言而喻的权力，而这些权力则是政府为履行宪法明文授予它的特权所合理必要的权项。出于同样的理由，国际法院也认为，联合国必须被认为拥有那些对于它履行其义务来讲必不可少的权力，尽管联合国宪章对这些权力没有加以明文规定，但是它所承担的义务却必定意味着它拥有这些权力。

最后，在第四类情形中，一些法律规范产生于人们对社会、政治和法律等制度在生成与发展的历史背景和社会环境中具有的某些基本功能特征所进行的思考和观察。例如，在古罗马的家庭结构中，男性家长被视为是家庭成员中惟一能够享有权利和承担义务的人。家庭中的其他成员，其中包括已成年的儿子，都完全受他的控制，而且从象征的意义上来讲，这些家庭成员还被认为是男性家长人格的一部分。根据上述观念，一位著名的罗马法学家保罗（Paul）指出，尽管没有禁止父亲因其儿子偷窃而对他提起诉讼的法律规则，但是事物之性质却对这种诉讼设置了一个不可逾越的障碍，“因为我们不能对那些受我们控制的人起诉，正象他们不能对我们起诉一样。”同样，我们也可以这样认为，教会法制度禁止离婚的规定，直接源于罗马天主教关于婚姻的观念，即婚姻乃是一种具有神圣誓言力量的终生结合，因此这种禁止离婚的规定就不必在教会法的实在规则中予以明文表达。可能有必要指出的是，夫妻终生结合的一次性观念对普通法中的侵权法与财产法的发展也产生过很大的影响。

在“克兰多尔诉内华达州”（Crandall v.Nevada）一案中，美国最高法院在宪法命令没有规定自由迁徙权利时，从一个自由国度的基本条件中推断出了人们享有在本国国境范围内自由迁徙的权利。同样，承认交易自由这个一般性原则——该原则受实在法所规定的某些限制的约束——从逻辑上讲，乃源出于资本主义经济的基本前提，因为资本主义经济的力量是从最大限度地发挥个人在经营私人企业方面的积极性中产生的。在一个正真的封建社会中，主要的政治和经济制度是建立在君主同其诸候间的个人忠诚关系基础之上的；因此，允许诸候自由将土地转让给第三者的做法就显然与这种社会制度的基本条件相背离，因为这种做法的结果有可能使君主面对一个不可信赖的佃农或是他私敌的佃农。一个社会主义的社会则会认为，以反社会的形式行使私人权利是与社会主义意识形态不相符合的，而且在法律疑难案件中，社会主义社会通常会优先考虑集体整体的利益，尔后才会考虑个人的利益。

德国法学家海因里希·德恩伯格（Heinrich Dernburg）曾提出下述见解，“从某种程度上讲，生活关系本身就含有它们自身的标准和它们自身的内在秩序。隐于这种关系中的内在秩序被称之为‘事物之性质’。善于思考的法学家在没有实在规范或在规范不完善或模糊不清时肯定会诉诸这一观念。”我们在这里列举的例子足以说明，通过依赖自然理性的命令或从思考和分析人类政治和社会制度的基本性质或功能特征中得出法律结果的方法，法院进一步证实了natura rerum作为法律裁判之合法渊源的可适用性。

第七十六节 个别衡平

我们在前文已经指出，正义观念乃是实施法律的指导原则之

一，而且其意义并不只局限于要求把法律规则和规范性标准公正地适用于所有属于它们调整范围之内的案件。在一起诉讼案中，有时会出现一系列具有奇特特点的事实，而这些事实既不适于按先存规则加以裁判，也无法同早期的已决判例相比较。在这种情形中，正义之考虑会在狭小严格限定的范围内要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大解释，以达到公正满意地裁判该案件。套用英国中世纪的法学家克里斯多夫·圣·杰曼（Christopher St.Germain）的话来讲，“在某些案件中，有必要摈弃法律中的语词，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这即是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”当西塞罗（Cicero）在讨论这个问题的时候，他论及了法律越严苛对无辜者伤害就越大的准则（summum ius summa iniuria）；该准则表达了这样一种观点，即刚性适用不受衡平法制约的严格不变的法律规则，往往会导致巨大的灾难和重大的不正义现象。

在讨论有关个别对待异常事实情形的问题时，我们并不关注法院是否会为了完善法律制度或使之与正义相符合而创设新的救济方式或新的辩护种类的问题，也不关注法院是否会将这些新的救济方式或辩护种类扩大适用于它们在一开始并未规定的案件的问题。在这里，我们所感兴趣的乃是去发现法院在遇到由法规或先例所规定的一项实在法规则时，是否会在一个具有异常特性的案件中以在此特殊事实情形中适用该规则会导致对正义的蛮横否定为理由而背离该项实在法规则。

为了对这个问题加以说明，我们拟运用圣·托马斯·阿奎那（St.Thomas Aquinas）所曾举的一个例子和罗马法中的一个例子以为支援，不过作了一些修改。让我们假设，在中世纪的一个城市里有这样一条法规，它规定城门在整个夜间都必须关闭，而违反此规则的人将被判处徒刑。有一天晚上，该城居民由于被敌人追击，所以想找进城的入口。如果看门人为他们打开大门，该看门人是否因该法律不允许对其命令有任何例外而应受处罚呢？或审理该案的法官是否会以立法者如果当时预见到这种意外情形便肯定会规定在这种情形下应当打开大门为理由而承认在该法规的执行中存在着衡平法上的例外呢？为了进一步说明这个问题，让我们再作一个假设，即有一条法律规则规定，不动产销售者有义务将抵押权及其他法律留置权通知买方，而且买方可以因卖方未提供法定信息而要求惩罚性的损害赔偿费。甲方将其财产出售给乙方，并通知乙方存在着某种永久性的留置权。6个月以后，甲方从乙方处买回该财产。乙方却没有明确通知甲方有关留置权的问题，因为他知道甲方毫无疑问地确知这一留置权。于是甲方起诉要求惩罚性的损害赔偿费。那么他是否能够根据上述规则而胜诉，尽管他显然是在滥用该法律的文字意义？

许多法律制度在处理有关以衡平方式纠正刚性法律的问题方面，都发展起了各自的机制。根据罗马共和政体的设定，民众大会可以使某项法律不适用于某一个人，然而这一权力后来却被元老院篡夺了。在执政者时期，这一权力又由元老院转移到了皇帝手中。根据罗马天主教教会法的规则，教皇有权使他人不服从教会所规定的一般法，但是对于某些不可更改的自然法原则却不能享有这种权力。中世纪的英国国王们也享有类似的特许权。根据美国的法律制度，我们允许国会通过“私”法规而赋予某些人以对一般法的豁免权（如对所得税法或移民法令的豁免）。我们还默许我们的陪审员通过做出未经专门法律论证证明的一般性裁决并在某一特殊案件中不适用某一僵化和不适当的实在法的方法来纠正该法的刚性或不适当性，例如，纠正因僵化适用共同过失规则而引起的不公平现象。

当我们在讨论那些在裁判法律争议时可以为法院合法诉诸的法律非正式渊源的时候，我们的首要重点必须放在法官于裁判法律诉讼案时运用衡平原则的权力上面。传统的英美衡平法制度在其初创之时，是被当作一种针对普通法的普遍性与僵化性的亚里士多德式的矫正剂来使用的，后来它渐渐演变成了一种与普通法规则或制定法规则相区别的规则体系；这二者之所以不同，乃是因为衡平法规则有时是以较为灵活的方式加以表述的，然而那种在历史上起过衡平作用的特许形式则在很大程度上丧失了作用。我们并不倾向于赞成我们的法官以在某一特殊案件情形下适用某一法规会导致严重的不正义现象为理由而拒绝适用该法规。另外，就是在今天，高级法院的法官们也往往不愿意将衡平法上的例外情形移植到司法规则中去，尽管他们在这个领域中的自由要大于在制定法领域中的自由。

作为一项未来的政策，重新赋予法官在异常棘手的案件中以有限的权力去实施个别衡平（individual equity），而不管应予适用的法律规则是制定法规则还是司法规范，看来不仅是可行的，而且也是可欲的。我们在将这种权力授予陪审团的同时却拒绝给予法官以这种权力，这显然是不合逻辑的。如果陪审团具有一种隐形的（sub rosa）权力以制止在某一案件中适用恶法，那么我们就没有理由宣称法官在某一合适的情形下不能公开行使这一权力。考虑到下述事实即陪审团在民事案件中的作用在英美法系中似乎正在削弱，而且陪审团在民事案件中将被完全取消的情形也是指日可待，上述论点就变得特别有说服力了。似乎没有什么强硬的理由可以使我们这样认为，即实现公平结果的可能性必须取决于该案件是由法官审理还是由陪审团裁决这样一个偶然性因素。

然而，我们必须坚持认为，如果我们赋予法官以实施个别衡平的权力，那么我们必须要注意的是，这种权力的行使不应达致侵损规范性制度的程度。首先，法官行使这种衡平裁量权（equitable discretion），必须始终受到上诉审查的约束。还应当明确指出的是，法官只能在罕见的情形中行使这种特权，即在适用实在法规则会导致一种被绝大多数有理性的人斥责为完全不能接受和完全不合理的结果的情形中行使这种特权。另外，在法官背离一项制定法规则的情形中，法官还必须能够从研究该法规的背景中得出这种结论，即如果立法者在当时能够预见会发生这种情形，他肯定会对该规则创设一种例外。如果以此方式将该权力视为是一种高度例外的权力，又如果法官完全深信，仅仅是个人不同意某项实在法规则，在任何情形下都不能构成行使这一权利的充分根据，那么承认亚里士多德的epiekeia会对公正执法所带来的危险，就可以降低到最低限度，而且这种最低限度的风险也是行使任何司法权力都会遇到的。

我们必须牢记一种区别。法官欲免除适用一般性规范的案件，对该法官来说，可能是一个独特的和前所未有的案件。然而，独特性可能只寓于这样一种事实之中，即某一相似的案件在过去从未在该法院或其管辖范围内的任何其他法院中出现过。如果这种情形似乎永远不会在未来以这种或相似方式再出现，那么在这种意义上讲，这种案件就不是独特的。可归于独特这一术语之第二种——更为确切的——含义中的案件数量，与第一类案件相比，总是会少些，这当然是相对而言的。

如果一个法官在某一案件中行使不适用制定法规则的衡平权力，而这一案件在过去从未发生过但却有可能在将来再发生，那么他就必须意识到这样一个事实——至少在承认先例效力的法律制度下他必须意识到这样一个事实——即他实际上所做的可能不仅仅是以衡平手段根据案件本身的事实审判一个异常案件，在很大程度上讲，他还可能在制定一种能够调整将来会出现的相同或相似事实情形的新的规范标准。在英国衡平法历史的早期，这种情形常常发生。正如我们在上文业已指出的，当英国的大法官第一次允许强制照约履行合同时，他所依据的是衡平或良心，因为他认为普通法上的损害赔偿救济手段并不能充分补偿原告因被告违约而使他遭受的损害。然而，一当强制照约履行合同被作为一种理所当然的做法而在其他和类似的案件中被准许时，一开始在衡平法上背离普通法规则（将损害赔偿作为惟一的救济方法）的做法就转变成了一种衡平法规则。一个可以表明相同发展过程的现代例证是美国的某些法院拒绝承认长期不动产合同中的罚金条款，因为在这种情形中，销售者可据此得到比他所受损害更大的不合理的好处。随着时间的推移，许多在开始时因主张“抵制法律”而行使自由裁量权的东西或为实现“不据法司法”的东西，后来则构成了一种补充普通法规则的法律规则体系。正是为了对历史上发展起来的英美衡平法制度同上述所论及的不适用制定法规则的衡平法上的权力加以区别，我们才在这儿使用了“个别衡平”这个术语。

第七十七节 公共政策、道德信念和社会倾向

在“纳什维尔，G.G.圣·L.里诉布朗宁”（Nashville，G.G.st.L.Ry.v.Browning）一案中，美国最高法院表达了这样一种观点，即田纳西州所采纳的系统惯例（按照这种惯例，为了征税之目的，铁路和其他公用事业这类财产须以完全现金价值确定税额，而所有其他种类的财产则以低于现金价值来确定税额）应被视为是该州之法律。尽管这种对不同财产做区别对待的惯例早先不曾被纳入该州的制定法之中，但是上述结论却是由最高法院做出的。法官弗兰克福特（Frankfurter）先生指出，“将‘法律’的概念局限于那些能在成文法典中找到的东西并且无视生活所给它做的注释，显然是一种狭隘的法理学观念。各州业已确立的惯例并不能取代宪法上的保障措施，但它却能确立那种可被称之为州法的东西”。因此，该法院在此案中承认，政府官员所采取的业已确立的和运用一贯的惯例，由于是该州“公共政策”的反映，所以可以被视为合法的法律渊源。同样，在“堪萨斯诉美国”（Kansas v.U.S）一案中，当该法院面临有关合众国的一个州在美国国家没有同意之前是否能对她提出诉讼的问题时，该法院在没有占支配地位的宪法规范或法规的情形下得出结论道，“公共政策”禁止这种诉讼。

在“关于利伯曼”（In re Liberman）一案中，纽约州上诉法院认为，信托协议中所规定的那种条件即如果信托受益人未经授托人同意就缔结婚约那么他将丧失对信托资金的权利，是违反公共政策的。在这里，公共政策的概念又一次在没有占支配地位的先例的支持下起到了裁判案件的独立渊源的作用。在“大三角直杨坦纳公司诉莫伊尔”（Big Cottonwood Ditch Co.v.Moyle）一案中，犹他州最高法院作了如下陈述，“考虑到犹他州是一个干旱州且储水具有头等重要性这个事实，所以我们对于任何可能会使节约用水变得更为困难的论辩都不予赞同，因为防止浪费水一直是本州的公共政策”。

在上述案件中所使用的公共政策（public policy）这一术语，并不是完全联贯一致的。在“纳什维尔”一案中，公共政策等同于州政府官员所遵循的行政或管理惯例；然而在“利伯曼”一案中，法院所设想的公共政策实际上是植根于其赞成婚姻和反对对结婚的无理限制这种文化价值模式之中的。我们在此节所使用的“公共政策”这一术语，主要是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例，而社会习俗与伦理标准，我们拟在道德信念、社会取向和正义标准等标题下予以讨论。

为了语义清楚起见，还有必要将公共政策同那种可以被称之为法定政策或法律政策的东西区别开来。例如，在冲突法领域中，论者认为，如果某一外国法规的实施会违反法院地的重大公共政策，那么该法院就不应当适用该外国法规。在许多——固然未必是全部——冲突法案件中，所谓公共政策乃是指法律政策，亦即是说，是一种发布于宪法规定、法规或先例中的重要规范性声明，这种规范性声明反映了社会对于何谓社会之善的普遍观点。我们可以从英国法律著述和法院判例中发现这类声明，例如，在法律的各部门法中，惟一与审判宗旨有关的公共政策就是法律政策，而根据公共利益在司法上创制新法律规则的做法，应被认为是英国法制史上已不再存在的事实。这些观点是以狭隘的实证主义为基础的，而这种实证主义认为只有立法机关才有权阐明广义的公共政策观点；然而，上述观点却不能被认为是美国当下司法之趋势的体现。

尽管我们应当认为，在实在法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源，但是法官对于实施与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权。这源于我们在本书中所提出的一般性理论，即正义乃是法律观念本身的基本成分，而由某一政府机构所提出的公共政策则不能与其相提并论。尽管为了实现法律安全这个重要价值，法官必须在正义与实在法规范之间做出许多折衷和调和，但当我们面对的是一种法律非正式渊源——这种非正式渊源就象公共政策、行政政策以及惯例一样在法律渊源等级中只居次要地位——的时候，折衷和调和亦就无甚必要了。所谓公共政策，按我们的理解，主要包括某些政治或社会紧急措施的准则。然而，紧急措施在法律秩序的价值等级序列中表现为一种低于法律安全和正义的价值。

的确，在某些情形下，采取紧急措施的要求会变得极为迫切，所以不论是立法者还是执法者都不能忽视它们。因此，战争、饥荒、内乱、劳力之缺乏或生产制度太落后等情形都可能会要求采取紧急措施甚或采取一些按正义观点可以提出质疑的严厉措施。但是在这种情形下，法律机关应当以执行那些可能对正义造成最小侵损的紧急措施为原则。它们应当仔细权衡处于危急之中的彼此冲突的各种利益，而不应当不经批判的考察便接受最容易且最显而易见的一种解决方法。

根据上述考虑，我们就可以对美国最高法院在“纳什维尔，C.和圣·L·里诉布朗宁”一案时所采取的方法提出质疑。在此案中，尽管美国最高法院将铁路和公用事业这类财产以完全现金价值征税的行政惯例认可为法律，但是该法院对于其区别对待的税收惯例的做法是否符合正义之基本原则的问题却没有做任何探究。尽管该法院也许有相当的理由证明这种区别税制是正当的，但它却在没有追究该行政惯例的基本公平的问题时便接受了该行政惯例。

关于社会道德信念在法律发展过程中所起的作用，我们已在前文中作了讨论。在美国的法律中，如何确定道德信念的问题在下述情形中会变得尤为重要，如在良好的道德品德被作为取得某项权利或特权的先决条件的情形下或在违反公德的行为会导致某种权利或特权丧失的情形下就是如此。正如美国一家地区法院所指出的，“在裁定良好道德品德问题时，法院的个别态度并不是标准。由于这种标准具有公认的缺点与可变性，所以就时间和地点来看，所适用的标准应当是整个社会接受的行为规范。”人们可能会说，尽管法院肯定会小心谨慎，以免用自己的判断去代替社会的判断，但是也会发生例外情形，在这类例外情形中，社会规范根本不具有理性基础，并因此而会受到某家法院的质疑。例如，如果某个法官被说服并相信，一种普遍的信念乃是因错误信息、非真实的宣传或不理智的情感要素而产生的，那么就应当授予他以采取一种与社会准则不一致的态度的权利。

我们并不总是能够轻易地将社会道德模式同那些对实施法律产生影响的社会取向区别开来。如果我们把社会取向看成是民意倾向，而这些民意倾向却不能被视为是已经发展成熟了的完全确定的正义标准或固定的道德信念，那么我们便会发现，这些取向也常常影响着司法机关。在一个著名的案件中，斯托雷法官认为，国际上强烈的反奴隶贸易的倾向，由于可以得到无数规定奴隶贸易为非法的国际宣言和一些在这方面作了相同规定的国内法规的证明，便可以证明在司法上承认那些谴责这种贸易的国际法规则为正当，即使世界上一些主要国家在当时尚未宣布奴隶制度本身为不合法。然而，他对这个问题还是作了些保留，他认为，一个国家的国内法院应当只对那些被证明赞同这种倾向的国家实施这种规则。法院在解释国际协议中的最惠国条款时，都倾向于遵循有关反对差别待遇惯例、主张平等对待所有有关国家这一世界性的贸易趋势。在“伍兹诉兰西特”（Woods v.Lancet）一案中，纽约州上诉法院特别征引了一种赞成将人身伤害责任扩大适用于由疏忽行为造成的胎中伤害的趋势，而且由于这种趋势同正义考虑相符合，所以该法院否弃了早些时候那些否定胎中伤害责任的判例。在“宇宙照相机公司诉N.L.R.B”（Universal Camera Co.v.N.L.R.B.）一案中，美国最高法院注意到在该诉讼中呈现出了一种从法律诉讼斗智说转向主张理性调查事实真相说的趋势，在这种理性调查事实真相的过程中，法庭认为一切对正在调查的事项有证明作用的东西都具有相关性。法官弗兰克福特先生指出，“法律运动的方向往往是审判特定案件的一种指导”。如果美国最高法院当时在著名的“德雷德·斯科特”（Dred Scott）一案中就意识到全国许多地区都存在的反奴隶制度情感的强大力量，而不采取那种视奴隶制度为神圣不可侵犯的极端观点，那么南北战争就有可能被避免。

我们应当坚持认为，社会取向如果要在裁判法律问题方面起到一种适当尺度的作用，就应当是一种强有力的和占支配地位的趋势。如果这种取向与一种相反的趋势构成均势，又如果这种取向中所反映的社会原则正处于变动和极不确定的状态之中，那么法院就应当谨慎行事，不可轻率地将这种取向提升到一种调整司法诉讼的规则的地位。另外，如在公共政策的情形中一样，法院也可能会认为一种占支配地位的取向与基本的正义观念不相符合。如果法院能够拿出一个强有力的令人信服的情形来支持上述观点，那么它就有理由适用正义准则而不遵循该取向。的确，法院应当充分考虑到人们就何谓基本正义的问题所提出的各种不同见解，而不应当通过固执地墨守那些也许行将末日的正义观念而抵制社会进步。然而，在对公平正当的基本观念同社会取向进行权衡时，应当赋予司法机关以某种自由，因为尽管这些社会取向在某一特定时间可能是极为引人注目的和极为显著的，但它们实际上却有可能只是缺乏坚实理性基础的昙花一现的观点。

第七十八节 习惯法

我们已在上文讨论了区别法律与社会习惯的一般标准，并得出结论认为：这两种社会控制力量间的分界线是不易确定的，而且那种在历史某一时期并未被认为具有法律性质的惯例，可能会在以后被提升到法律规则的地位。讨论至此，我们有必要考虑在何种条件下才会发生这种从习惯到法律的转变。

约翰·奥斯丁就习惯法问题采取了一种颇为简单的观点。他认为，在立法机关或法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则（a rule of positive morality）。按照这一观点，对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力，也不足以使该习惯转变为法律。只有得到主权者的承认和认可，方能使该习惯具有法律的尊严。当然，这种观点是根据奥斯丁的实在法理论的需要而产生的；按照奥斯丁的实在法理论，法律产生于政治上居优位者的规定，而永远不会产生于被统治者自发接受的规范性标准。历史法学派则提出了相反的见解，即法律乃是整个社会的法律信念与法律实践的主要表现形式。

如果我们根据奥斯丁的观点而假定习惯法乃是由政治立法或司法立法根据先存的习惯而制成的实在法，那么人们就会产生某种疑问，即一种习惯是否可以在由非政府仲裁人所执行的某种仲裁程序中作为裁定权利与责任的基础；在这种情形中，习惯的有效性往往是不需要政府同意的，但人们也可以有不同的看法，即按照某种牵强的政府默认原则，就可以认为它是经由政府同意的。再者，在当事人仅仅希望按照某种习惯性安排而不进行诉讼就知悉他们各自的权利、法律地位和义务的情形中，任何律师都无法真诚地给予这方面的咨询，因为他除了告诉当事人在没有法院权威性宣告的情形下习惯不会产生法律上的权利和义务以外，毫无任何其他作为。又当某一普通法院认可一种先存习惯并裁定某个人因违反该习惯而须对损害负责时，奥斯丁认为，该法院是在创制法律并将它追溯适用于在此案件事实发生时并不为该法律调整的情形。在所有上述三种情形中，相反的结果却往往同现实、正义和便利更相符合。如果对于服从奥斯丁理论所导致的结果不存在某种令人非信不可的必要性，那么我们便可能有充分的理由认为，人们能够为解决习惯法的承认问题确立一种更能令人满意的理论基础。

然而，在解决这一问题时仍存在着一些很棘手的困难，而这些困难主要源于这样一个事实，即某个社会或群体的成员在实践某种习惯时乃是无意识的，亦即是说他们并不是有意要制定法律。由于一些主要的法律制度认为，一种习惯之所以成为法律，并非只是因为它得到了某个社会或群体的成员的遵守，所以我们总是会有某种疑虑，即一种习惯是否只是代表一种社会惯例，一种礼仪规则或某种道德信念的积淀，而不代表一种法律规则。换言之，在立法机关或法院赋予习惯以法律效力以前，习惯是否具有法律实效往往是不确定的。

在罗马法系中，从法律上承认习惯也存在着不确定性，其主要原因乃是一些罗马法系的国家要求在法院将某种习惯当作一种法律规则加以实施以前，这种习惯必须要附有法律意见或必要意见。这一要求意味着，如果社会成员坚信某种习惯不具有法律约束力而且不是实施权利与义务的渊源，那么该习惯便不能被承认为法律规则。那种仅仅源于同情之感或礼仪，或仅仅源于习俗的习惯，是不可能产生法律的。显而易见，在法院确定社会是否在事实上的确相信某种习惯具有法律约束力之前，习惯的性质往往是不确定的。

在普通法系中，围绕着某种习惯在立法承认或司法承认以前是否具有法律强制性这一问题的不确定性，主要是由这样一种假定造成的，即法院有权以某种习惯的不合理性为理由而拒绝赋予该习惯以法律实效。正如纽约州上诉法院所指出的，“合理性乃是某一惯例的有效要件之一，所以法院不能确立一种不合理的或荒谬的习惯去影响当事人的法律权利。”因此，当曼斯菲尔德（Mansfield）勋爵在18世纪从事有关将大陆商法习惯规则整合进英国普通法的工作时，他否弃了那些他认为不合理或不适合其时代或国家的贸易惯例或商业惯例。总的来说，英美法院在选择习惯时都保留了这种方法。然而，它们却倾向于把证明某种习惯不合理的举证责任交给对该习惯提出质疑的当事人去承担，并据此预设了习惯的合理性。

在主权者确认以前，习惯的最后认可仍处于不确定状态的这一事实，并不能使我们欣然接受奥斯丁的观点。正如我们在前面所得出的结论那样，法律在一个社会中得以产生，乃是经由不断演化的过程而不是根据政府命令。如果我们承认这一点，那么我们就有充分的理由赋予习惯以法律性质，只要这种习惯的实践是以创设明确的、有限制的而且是重要到足以产生强制性权利与义务的关系为其目的的。我们必须承认，即使在许多法律关系中，也都存在着疑难的情形和不确定的情形：我们永远都无法肯定法院会如何解释某种确立权利与义务关系的宪法规则或法规规则，而且也永远无法肯定一度被采用的解释是否会被宣布为无效或在日后被修改。如果我们把充分明确和充分确定作为承认规范性标准或安排为法律渊源的条件，那么我们社会中的法律范围就会被缩小到一个极不合理的程度。

有关那些在某种活动领域被视作法律而加以实施的习惯最终被纳入实在法的一些极具意义的历史事例，我们能在美国采矿法和水利法中见到。我们可以在这里举几个例子：美国西部公共土地上的采矿者的习惯认为，发现和占用创设了采矿要求的法律权利，而这种要求的日后发展则是使开采此矿的权利得以延续有效的条件，最终，这一习惯得到了美国最高法院的承认。采矿合伙关系作为一种特别适合于采矿业的特殊合伙关系，在一开始时是以习惯安排的形式表现出来的，后来则得到了法院的认可。1866年，美国国会赋予了美国公共土地上的采矿者的地方性习惯以法律的强制力和效力。在西部一些干旱的州，用水权利之取得乃是以对水的先行占用和有益使用为基础的，而不是以占有沿河不动产为基础的，这在一开始时是一种习惯，后来也得到了法院和立法机关的认可。

正如C·K·阿兰（C.K.Allen）所指出的，“随着法律规则的制定变得愈来愈明确，而且为立法和执法建立了日趋精干的机构，习惯的有效范围也就随之缩小了。”由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律和司法性法律之中，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用也日益缩小。然而，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。我们会发现，职业或商业习惯，甚或更为一般性的习惯，仍在非诉讼的情形中调整着人们的行为，而且这类习惯还在法庭审判活动中起着某种作用。法院有时也会宣称，具有地方性质的习惯可以背离和取代某一一般性法律规则。英国法院为处理这种一般性法律的地方形式已经发展起了某些标准。这些标准认为，习惯之确立，不得用来对抗制定法的实在规则。它们不可以违反普通法的基本原则，而且还必须已经存在了很长时间。它们必须得到公众持续不断的实施，而且公众也必须视这种习惯为强制性的。最后，习惯必须是合理的，亦即是说，它绝不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯的人的利益。然而美国法院并没有严格遵守英国的上述标准，而且还特别倾向于无视那种存在已久的时间标准。

法院有理由（至少根据本书所主张的观点）无视违反正义基本标准的习惯。再者，如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭，又如果持续该习惯的惟一基础是习性或惰性，那么我们就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准否定该习惯的权力。

尽管从事实上看，习惯法作为一种直接的法律渊源的意义在今天已不是很大，但是习惯仍常常以间接的方式渗入进法律领域。例如，当一个法院在确定某一行为是否是疏忽行为时，法院可能必须确定理智正常的人所遵守的习惯性谨慎标准是什么。在有关渎职或不胜任某一职业的诉讼案中，则必须注意有关适当职业行为的习惯性方式。为了确定商业法领域中的权利、义务和责任，法院就必须查明盛行于某一商业领域中的商业惯例。这些惯例与银行和金融业的关系特别密切，而且一般来讲，它们在解释商业合同和其他文件时也会起到很大的作用。再者，在确定地主与佃户间所缔结的协议条款时，法院也常常需要诉诸习惯。

我们拟在本节中进行讨论的最后一个问题乃是法规与习惯在一些案件中的关系问题，在这些案件中，古老过时的法规让位于某种在社会习惯中表现出来的新的活法。例如，假设在公众普遍认为星期天活动已经发生了重大变化而且在星期天进行体育活动已经成为习惯之后，有人试图恢复一种对在星期天打棒球科以处罚的古老刑事法律（已经失效很长时间了）的效力。一些罗马法系的国家，如德国，将法律失效（desuetudo）原则适用于这类情形，并给予法官以无视该古老法规的权力，其根据是该法规已长时间未使用而且已被那种认为星期天进行娱乐活动是正当的相反习惯所替代。在当下的英美法律中，法律失效原则（the doctrine of desuetude）并不是被作为一种一般性规则适用于法规的；相反，英美法律认为，尽管某一法规已不再被使用并且已丧失了它原来具有的立法理由，但却仍然可以完全的效力继续存在。然而，似乎有相当的理由支持那种呼吁将法律失效原则纳入美国法律制度中的要求。根据很长时间未实施过的而且显然与新近牢固确立的社会意见不相符合的法律而使某人承担刑事责任或剥夺其公民权的做法，看来是与正义的基本观念和正当程序背道而驰的。如果某一古老法律的实施与公共利益和占支配地位的正义观念完全不符，那么法院肯定可以发现某种方法宣称，该法规继续有效是同法律正当程序相悖的。然而，法律失效的这种情形当是罕见的和异常的，从而那种认为恢复实施已不再使用的法律是不适当的观点也应当是一般的、显而易见的和强有力的。如果某一法律赖以存在的政策理由没有发生变化，而只是在许多年内未被适用，那么就不应当要求立法机关对该法律进行重新颁布；在这种情形下，只要通知公众从今以后将恢复实施该法律，似乎就足够了。